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工程掛靠下的對外責(zé)任承擔(dān)需區(qū)分不同的法律關(guān)系區(qū)別對待 ——《關(guān)于建筑行業(yè)掛靠糾紛及相關(guān)法律問題的調(diào)查研究》 縣委副書記劉福志和來自北京市高級人民法院、北京市第二中級人民法院、北京大學(xué)、人民大學(xué)的有關(guān)專家、教授參加了論證會。 論證會上，課題組成員對調(diào)研課題進(jìn)行了簡要說明。我縣作為首都重要飲用水源基地，近幾年來，縣委、縣政府對城市建設(shè)提出了很高的標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)行了大規(guī)模的重新規(guī)劃。但現(xiàn)有建筑行業(yè)建設(shè)能力不足，需借助外部的技術(shù)、設(shè)備和資金；建筑企業(yè)資質(zhì)與建設(shè)能力、業(yè)務(wù)信息不相稱，個人掛靠有資質(zhì)企業(yè)進(jìn)行建設(shè)經(jīng)營活動的情形不斷增多，從而導(dǎo)致相關(guān)的訴訟案件也不斷增加?？h法院在審理此類案件時，不同審判庭、不同合議庭、對掛靠范疇的確定及相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)存在分歧。而現(xiàn)行法律規(guī)范沒有直接適用的依據(jù)，致使出現(xiàn)若干裁判意見或結(jié)果。在這種背景下，縣法院于今年年初以掛靠糾紛的成因分析及處理原則為題，開展調(diào)查研究，旨在依法規(guī)范建筑市場經(jīng)營行為，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，公正審理案件，為我縣經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供有力的司法保障。 論證會上，與會專家教授和縣有關(guān)政府職能部門負(fù)責(zé)人從法學(xué)理論角度、司法實踐角度、行業(yè)管理角度對調(diào)研報告進(jìn)行了充分的論證，并提出了建設(shè)性意見和建議。 《關(guān)于建筑行業(yè)掛靠糾紛及相關(guān)法律問題的調(diào)查研究》 近幾年來，密云縣為創(chuàng)建衛(wèi)星城、生態(tài)縣，進(jìn)行了大規(guī)模的城市規(guī)劃和建設(shè)，為開發(fā)旅游業(yè)，也引進(jìn)了一批建設(shè)項目。面對建筑市場巨大的利潤空間，某些有資質(zhì)和能力的建筑企業(yè)希望獲得更多利益，一些個人或無資質(zhì)的建筑企業(yè)也希望參與市場分配，這就產(chǎn)生了個體建筑隊掛靠有資質(zhì)建筑企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營的行為。掛靠經(jīng)營是指掛靠者成立施工隊，掛靠在有建筑資質(zhì)或信譽好的企業(yè)名下，以該企業(yè)的名義參加投標(biāo)承接工程，利用該企業(yè)的資質(zhì)、信譽，賺取高額利潤，被掛靠者收取管理費的行為。這種行為的不斷增加，既影響了建筑市場的健康發(fā)展，也直接導(dǎo)致相關(guān)訴訟案件的大量增多。由于法律規(guī)范缺位，我院在審理此類案件中，不同審判庭、合議庭,對掛靠范疇的確定和相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)存在重大分歧，致使出現(xiàn)若干裁判意見或結(jié)果，直接影響司法裁判的公信力。上級法院認(rèn)為，此類糾紛在本市及全國均具有普遍性，亟需將裁判統(tǒng)一?；诮ㄖ袌龊退痉▽嵺`中需要解決的問題，我院以在建筑行業(yè)客觀普遍存在，處于各方行政管理之外，因私自掛靠經(jīng)營產(chǎn)生，由商事審判調(diào)整的掛靠糾紛及相關(guān)法律問題為研究對象，認(rèn)真調(diào)查研究，形成調(diào)研報告如下： 一、密云縣建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營基本情況 我縣地處北京北部山區(qū)，依國家建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，施工總承包企業(yè)共14個，專業(yè)承包企業(yè)77個，施工總承包企業(yè)中具有一級資質(zhì)的二個，二級資質(zhì)的四個，其他為三級資質(zhì)，三種資質(zhì)級別的企業(yè)都存在掛靠情況，以掛靠二級資質(zhì)企業(yè)最為明顯。其基本運行模式為： 1.掛靠者運用各種手段掌握某工程立項、審批、預(yù)招標(biāo)等信息，并依此類信息向被掛靠者作出可能取得該工程建設(shè)權(quán)或保證取得該工程建設(shè)權(quán)的意思表示。 2.掛靠者與被掛靠者簽訂掛靠協(xié)議，基本內(nèi)容為前者以后者的名義進(jìn)行施工，包攬工程項目所發(fā)生的一切費用，但須向后者交納工程總造價5％至6％的管理費。前者在經(jīng)營中自擔(dān)風(fēng)險，自負(fù)盈虧，所發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛由其自行負(fù)責(zé)。 3.掛靠者攜帶被掛靠者公章、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照去參加工程項目的投標(biāo),中標(biāo)后以被掛靠者名義與開發(fā)單位簽訂建設(shè)工程施工合同。 4.掛靠者組織工人施工，編制工資表，進(jìn)行投資，對外簽訂合同（如購進(jìn)原材料的買賣合同、租賃建筑設(shè)備的租賃合同等），并建立獨立帳戶。之后掛靠者攜被掛靠者出具的證明（如企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)說明、授權(quán)委托書等），到工商登記部門辦理不具備法人資格的營業(yè)執(zhí)照（目的是便于對外簽訂合同或向銀行貸款）。 5.工程款的結(jié)算分期分批進(jìn)行。首先掛靠者須向被掛靠者提供工人工資表，材料購買、設(shè)備租賃等票據(jù)；被掛靠者收到后進(jìn)行核算，由財務(wù)部門沖抵成本，然后依據(jù)核算數(shù)額給掛靠者開具發(fā)票，再由掛靠者持票向開發(fā)單位索要工程款；掛靠者取得工程款后，向被掛靠者交付管理費，由被掛靠者向其出具內(nèi)部收據(jù)，其余工程款為掛靠者所得。該工程稅款由被掛靠者從管理費中支出。 上述掛靠經(jīng)營的運行模式是較為“規(guī)范”的，同時存在不經(jīng)第一個環(huán)節(jié)而掛靠的形式，在這種情況中，掛靠者直接與被掛靠者簽訂協(xié)議，攜帶一定管理人員、設(shè)備、資金和隊伍長期掛靠于被掛靠者,并支付管理費，待被掛靠者對外承接工程后，自己開始獨立承建該工程。某些掛靠者還同時與幾個不同的企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議，形成掛靠關(guān)系。以“規(guī)范”模式掛靠經(jīng)營進(jìn)入司法審判領(lǐng)域的相對較少，多數(shù)情況下掛靠經(jīng)營在第四、第五階段不按“規(guī)范”行為，如打白條掛靠者私下與開發(fā)單位交易，或掛靠者結(jié)得部分工程款便下落不明，從而引起大量糾紛。 我縣掛靠經(jīng)營有其存在的歷史原因，大部分建筑企業(yè)與鄉(xiāng)鎮(zhèn)同時發(fā)展，由原農(nóng)建公司主管轉(zhuǎn)為現(xiàn)建委主管，市場管理體制混亂。在不成熟的市場經(jīng)濟(jì)運行下，建筑行業(yè)充斥著潛規(guī)則，開發(fā)商自選施工隊、給回扣及與掛靠者直接結(jié)算等不規(guī)范行為，兩次調(diào)整建筑資質(zhì)等級，禁止墊資施工情況使行業(yè)準(zhǔn)入條件變高，以及建設(shè)單位賺取無本利潤的愿望等原因，導(dǎo)致掛靠經(jīng)營存在并日益嚴(yán)重。掛靠經(jīng)營最直接的后果是建筑質(zhì)量參差不齊，建筑安全存在隱患，稅收大量流失，欠薪侵害農(nóng)民工利益，同時掛靠增加第三方經(jīng)營風(fēng)險，最終損害被掛靠者利益，易滋生腐敗，從而導(dǎo)致建筑行業(yè)畸形發(fā)展。 二、我院審理掛靠糾紛案件的基本情況 掛靠糾紛案件可以分為三類，一是掛靠經(jīng)營糾紛案件，二是與掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛案件，三是與掛靠相關(guān)的追償權(quán)糾紛案件。2004年至2006年8月，我院共受理掛靠糾紛案件423件,具體情況見下表（單位：件）： 掛靠糾紛類型 案件數(shù) 掛靠經(jīng)營糾紛案件 15 與掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛案件 378 與掛靠相關(guān)的追償權(quán)糾紛案件 30 合計 423 ?。ㄒ唬炜拷?jīng)營糾紛案件 掛靠經(jīng)營糾紛案件是以掛靠合同為基礎(chǔ)提起的訴訟，由被掛靠者起訴掛靠者，要求確認(rèn)掛靠協(xié)議無效，并要求被告承擔(dān)因某工程發(fā)生的債權(quán)債務(wù)（或表述為：確認(rèn)被告對其在某工程施工中所形成的債權(quán)債務(wù)獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，或掛靠期間所形成的債權(quán)債務(wù)由被告承擔(dān)）。2004－2006年，我院此類糾紛案件的審理情況詳見下表（單位：件）： 受理數(shù) 判決 裁定駁回起訴 撤訴 審理中 上訴 維持 二審中 2004年 1 1 1 2005年 7 5 1 1 1 2006年 7 1 6 ?。ǘ┡c掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛案件 2004－2006年，我院審理的與掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛案件情況如下表（單位：件）： 受理數(shù) 判決 調(diào)解 撤訴 審理中 上訴（維持） 2004年 126 69 42 15 19 2005年 219 147 54 18 39 2006年 33 23 10 3 此類案件類型較多，以買賣合同糾紛（標(biāo)的物如鋼材、水泥構(gòu)件）所占比例為上，同時還包括租賃合同糾紛（標(biāo)的物如塔吊、鋼管、模板、腳手架）、定作合同糾紛（標(biāo)的物如纖維板門、配電箱）、借貸糾紛、勞務(wù)糾紛及一般債務(wù)糾紛等，涉案類型詳見下表（單位：件）： 案由 年限 買賣 租賃 定作 借貸 勞務(wù) 債務(wù) 其他 2004年 51 32 18 2 15 8 0 2005年 93 70 23 1 18 12 2 2006年 19 8 2 0 0 4 0 合計 163 110 43 3 33 24 2 所占百分比 43.1％ 29.1％ 11.4％ 0.8％ 8.7％ 6.3％ 0.5％ 此類糾紛中，原告為出賣人、出租人、承攬人、出借人或勞務(wù)人員（以下簡稱第三方），被告情況多樣，有的只為掛靠者，有的只為被掛靠者，有的是掛靠者和被掛靠者為共同被告。具體情況見下表（單位：件）： 只起訴掛靠者 只起訴被掛靠者 將掛靠者和被掛靠者列為共同被告 2004年 13 55 58 2005年 3 39 177 2006年 0 4 29 合計 16 98 264 ?。ㄈ┡c掛靠相關(guān)的追償權(quán)糾紛案件 與掛靠相關(guān)的追償權(quán)糾紛案件由被掛靠者提起，其基于與掛靠經(jīng)營相關(guān)合同糾紛的裁判結(jié)果（被掛靠者需承擔(dān)責(zé)任），要求追償其為掛靠者承擔(dān)的債務(wù)。2004－2006年，我院審理此類案件情況如下表（單位：件）： 受理數(shù) 判決 調(diào)解 撤訴 審理中 上訴（維持） 2004年 8 8 2005年 19 15 2 2 7 2006年 3 3 三、審理掛靠糾紛案件中存在的主要問題及原因 （一）審理掛靠糾紛案件中存在的主要問題 1．審理掛靠糾紛案件中存在的問題 ?。?/span>1）對掛靠經(jīng)營的概念存在多種認(rèn)識 第一，認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關(guān)系，受托人掛靠者在委托人被掛靠者的授權(quán)范圍內(nèi)行為，由此產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)。這種認(rèn)識的依據(jù)有兩點：一是被掛靠者通常要給掛靠者出具授權(quán)委托書，并在委托書中注明該掛靠者為己方簽訂合同的代理人，權(quán)限為辦理涉及某工程事宜；二是掛靠者行為時均以被掛靠者某項目部、工程處經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的身份出現(xiàn)，因此形式上符合職務(wù)行為的特征。在這種認(rèn)識下，即使掛靠者超越授權(quán)范圍，也可成立表見代理。 第二，認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是發(fā)包與承包的關(guān)系，被掛靠者是發(fā)包人，掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。這種認(rèn)識的依據(jù)是，掛靠協(xié)議約定被掛靠者不介入掛靠者與開發(fā)單位之間的關(guān)系，也不對工程進(jìn)行管理，而由掛靠者進(jìn)行自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，承擔(dān)由此工程產(chǎn)生的一切責(zé)任。這實質(zhì)是承包權(quán)的移轉(zhuǎn)，其中承包和轉(zhuǎn)包是承包權(quán)的全部移轉(zhuǎn)，分包是承包權(quán)的部分移轉(zhuǎn)。 第三，認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是托管關(guān)系，掛靠者依據(jù)掛靠協(xié)議，在約定的條件下和約定的期限內(nèi)將自己委托于有管理能力的企業(yè)，由于該掛靠并不以某一特定工程的存在為前提，且掛靠者需定期交納管理費，因此兩者之間符合托管特征。 第四，認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是借用關(guān)系，掛靠者借用被掛靠者的資質(zhì)和名義與開發(fā)單位簽訂建筑工程施工合同，從中獲取利益。掛靠只是資質(zhì)、名義和身份的借用，不發(fā)生其他法律關(guān)系。 上述多種認(rèn)識的存在，導(dǎo)致實質(zhì)是掛靠糾紛被認(rèn)定為委托代理關(guān)系，承包、分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，托管關(guān)系，實質(zhì)是其他關(guān)系糾紛，卻被認(rèn)定為掛靠糾紛。 ?。?/span>2）裁判不一致 對掛靠經(jīng)營的理解認(rèn)識不同，直接導(dǎo)致同類案件在同種情況下，不同法院之間、同一法院不同審判庭之間、同一審判庭的不同合議庭或承辦人之間，就案件中的訴訟主體確認(rèn)、責(zé)任承擔(dān)方式等裁判問題上，存在不同程度的差異。此類問題以與掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛案件的審理表現(xiàn)最為明顯。從我院審理的這類案件情況看： 第一，在訴訟主體方面，被告存在三種情況：一是只以掛靠者為被告，二是只以被掛靠者為被告，三是以掛靠者和被掛靠者為共同被告。如下圖所示： 在案件審理過程中存在主體變更情況：只起訴掛靠者的情況下，追加被掛靠者為共同被告；只起訴被掛靠者的情況下，追加掛靠者為共同被告；將掛靠者和被掛靠者列為共同被告的情況下，裁定撤銷掛靠者或被掛靠者。 第二，在責(zé)任承擔(dān)方面，存在以下裁判結(jié)果： 一是，只有掛靠者為被告的情況下，由掛靠者承擔(dān)責(zé)任。 二是，只有被掛靠者為被告的情況下，由被掛靠者承擔(dān)責(zé)任。 三是，掛靠者和被掛靠者為共同被告的情況下，存在僅由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，僅由被掛靠者承擔(dān)責(zé)任，由掛靠者與被掛靠者共同承擔(dān)責(zé)任和由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任四種不同情況。詳見下表： 由掛靠者 由被掛靠者 由掛靠者和被掛靠者 由掛靠者承擔(dān)責(zé)任 承擔(dān)責(zé)任 承擔(dān)責(zé)任 共同承擔(dān)責(zé)任 被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任 2004年 11 42 4 31 2005年 2 25 4 127 2006年 0 2 0 16 合計 13 69 8 174 所占百分比 5％ 26.1％ 3％ 65.9％ 在兩級掛靠的情況下（掛靠者的下面又有掛靠者），還存在由二級掛靠者承擔(dān)責(zé)任或由二級掛靠者承擔(dān)責(zé)任，一級掛靠者和被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任情況。此外還有兩種特殊情形：一是掛靠者在掛靠的同時又與其他主體存在合伙關(guān)系，雖然其他主體并不是掛靠協(xié)議的相對方，但判令由合伙組織承擔(dān)責(zé)任，由被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任；二是同時作為被告的還有另一公司，判令掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者和該公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。 2.上述問題的實證分析 ?。?/span>1）由掛靠者承擔(dān)責(zé)任。原告設(shè)備公司訴被告建筑公司、被告李某買賣合同糾紛一案，一審法院認(rèn)為，“建筑公司否認(rèn)與設(shè)備公司達(dá)成過口頭、書面買賣合同，設(shè)備公司未能向法庭提供其與建筑公司有買賣關(guān)系的證據(jù)，故駁回設(shè)備公司對被告建筑公司的起訴。”設(shè)備公司不服提起上訴。二審法院認(rèn)為，“設(shè)備公司所提證據(jù)中，雖有李某個人簽字并注有建筑公司工程二部字樣，但設(shè)備公司沒有證據(jù)證明李某是代表建筑公司與之進(jìn)行買賣行為，因此，不能以此認(rèn)定設(shè)備公司與建筑公司存在買賣關(guān)系。綜上，原裁定正確，應(yīng)予維持。”而后，一審法院判決李某給付設(shè)備公司貨款，雙方均未提出上訴。 （2）由被掛靠者承擔(dān)責(zé)任。原告某機械處訴被告建筑公司租賃合同糾紛一案，一審法院認(rèn)為，“蔡某個人不具備承接建筑工程的資格，建筑公司將其總承包工程發(fā)包給蔡某承建，且蔡某在與機械處往來中，一直以建筑公司的名義進(jìn)行，對此，建筑公司亦予以放任，因此所引起的法律責(zé)任依法由建筑公司承擔(dān)。建筑公司與蔡某簽訂的協(xié)議書中約定蔡某承建工程所有材料合同均以自己名義簽訂，經(jīng)濟(jì)責(zé)任自負(fù)等內(nèi)容，是蔡某與建筑公司之間的約定，建筑公司承擔(dān)責(zé)任后可以向蔡某追償，不得對抗第三人。故判決建筑公司給付機械處租賃費。”建筑公司不服提出上訴，理由為一審錯誤將建筑公司與蔡某的掛靠關(guān)系認(rèn)為是發(fā)包關(guān)系，導(dǎo)致一審期間必須參加訴訟的蔡某未參加訴訟，二審法院應(yīng)將本案發(fā)回重審。（建筑公司與蔡某確系掛靠關(guān)系，該掛靠協(xié)議由另案處理中確認(rèn)無效，并且雙方均未上訴。）二審法院認(rèn)為，“蔡某與建筑公司之間是否存在內(nèi)部的掛靠經(jīng)營關(guān)系及產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)如何分擔(dān)是另案處理的問題，也是建筑公司與蔡某個人之間的內(nèi)部關(guān)系，不能對抗第三人。在本案中蔡某是以建筑公司的名義與機械處發(fā)生的租賃關(guān)系，雙方也簽訂了正式租賃合同，蔡某也確實在建筑公司總承包工地租賃設(shè)備進(jìn)行施工，建筑公司與蔡某之間也存在分包協(xié)議，故蔡某的行為是職務(wù)行為，……由此產(chǎn)生的行為結(jié)果應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法人建筑公司承擔(dān)，故本案的租賃費應(yīng)由建筑公司承擔(dān)。對于建筑公司提出的蔡某與其是掛靠關(guān)系，是本案的必要共同訴訟人，一審法院遺漏必要共同訴訟人，程序違法，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的上訴主張，鑒于蔡某與建筑公司之間的協(xié)議是無效協(xié)議，故蔡某與建筑公司之間不存在合法的掛靠關(guān)系，故一審法院未追加蔡某為共同訴訟人并未違反法律規(guī)定，對于該項上訴主張本院不予支持。故判決駁回上訴，維持原判。” ?。?/span>3）掛靠者與被掛靠者共同承擔(dān)責(zé)任。原告某租賃站訴被告建筑公司、被告劉某租賃合同糾紛一案，一審法院認(rèn)為，“建筑公司租賃租賃站的租賃物應(yīng)按約定給付租賃費，劉某同意給付此筆租賃費。故租賃站要求建筑公司及劉某給付租賃費的訴訟請求，理由正當(dāng)，故判決被告建筑公司、被告劉某給付原告租賃站租賃費。”雙方均未提出上訴。 ?。?/span>4）掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任。論理存在以下情況： 第一，掛靠關(guān)系必然導(dǎo)致連帶責(zé)任。如“訴訟中建筑公司認(rèn)可與懷某之間存在掛靠關(guān)系且有法院生效判決予以確認(rèn)，故建筑公司應(yīng)與懷某對馮某所主張的該筆債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，建筑公司承擔(dān)清償責(zé)任后有權(quán)向懷某進(jìn)行追償。”再如，“由于懷某承包建筑公司的工程期間與建筑公司系掛靠關(guān)系，又是建筑公司第五項目部負(fù)責(zé)人，因此懷某掛靠期間所引起的法律責(zé)任，依法應(yīng)由建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。” 第二，將掛靠關(guān)系只定性為內(nèi)部約定。如“懷某個人不具備承接建筑工程的資格，建筑公司將其總承包的密云縣某區(qū)某號樓發(fā)包給懷某承建，且懷某在與原告馮某往來中，一直以建筑公司的名義進(jìn)行，對此，被告亦予以放任，因此所引起的法律責(zé)任依法由二被告承擔(dān)。建筑公司與懷某簽訂的協(xié)議書中約定懷某承建該工程所有材料合同均以自己名義簽訂，經(jīng)濟(jì)責(zé)任自負(fù)等內(nèi)容，是懷某與建筑公司之間的約定，建筑公司承擔(dān)責(zé)任后可以向懷某追償，不得對抗第三人。故建筑公司以此為由不同意承擔(dān)給付原告馮某貨款責(zé)任的辯解意見，本院不予支持。” 第三，不區(qū)分掛靠與承包、職務(wù)行為。如“建筑公司將其承建的工程發(fā)包給賈某個人，但賈某個人不具備承接建筑工程資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條……本案中作為承包人的建筑公司在其與賈某簽訂的分包合同無效的情況下，對該工程的所有對外債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為企業(yè)法人的法律責(zé)任，……建筑公司應(yīng)當(dāng)對賈某及其員工楊某在該工地工作期間發(fā)生的職務(wù)行為產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任，……” ?。ǘ徖頀炜考m紛案件中存在問題的原因分析 1.法律關(guān)系相對復(fù)雜 由于建設(shè)工程施工中所涉及的各方人員較多，因此由掛靠產(chǎn)生的各方當(dāng)事人法律關(guān)系也較為復(fù)雜，這使得審判中必須區(qū)分各種法律關(guān)系。 第一，掛靠者和被掛靠者的法律關(guān)系。我院在審理的案件中，未出現(xiàn)被掛靠者起訴掛靠者索要管理費的情況，雙方之間的糾紛集中體現(xiàn)在掛靠關(guān)系的確認(rèn)和第三方主張權(quán)利后，被掛靠者向掛靠者行使追償權(quán)。 第二，開發(fā)單位與被掛靠者的法律關(guān)系。兩者之間簽有建設(shè)工程施工合同，因此，從形式上看，雙方是一種平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，被掛靠者有按照合同約定的等級標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工建設(shè)的義務(wù)和向開發(fā)單位主張工程款的權(quán)利。 第三，開發(fā)單位與掛靠者的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原則，發(fā)包人與掛靠者之間不存在合同，兩者之間沒有合同關(guān)系。但《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十五條、第二十六條的規(guī)定，實際上突破了上述原則。因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分承包人和實際施工人為共同被告提起訴訟，實際施工人應(yīng)包括掛靠者，因此發(fā)包人也可以向掛靠者主張權(quán)利。同時，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當(dāng)事人。 第四，第三方與掛靠者及被掛靠者的法律關(guān)系。這兩種關(guān)系有時會重合，處理難度更大。如果掛靠者以自己的名義與第三方簽訂合同，兩者之間直接發(fā)生法律關(guān)系。如果掛靠者在采購、租賃、定作等環(huán)節(jié)中所持身份不確定或無法判斷，則存在掛靠者與被掛靠者均與第三方直接發(fā)生法律關(guān)系的可能。 2.現(xiàn)有法律存在的問題 在程序法方面，僅在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四十三條提及了掛靠，該條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”這指出了掛靠糾紛中訴訟當(dāng)事人的問題，但沒有區(qū)分掛靠糾紛類型說明訴訟當(dāng)事人情況。 在實體法方面，《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《解釋》第四條規(guī)定：“ 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”這兩處條文，雖然規(guī)范了具有掛靠特征的行為，但并沒有提及掛靠一詞，更沒有明確掛靠的概念、糾紛責(zé)任的承擔(dān)以及比照適用情況。上述程序法與實體法的缺位，使審判實踐缺乏法律依據(jù)，因此也是導(dǎo)致裁判原則不統(tǒng)一的重要原因。 四、解決現(xiàn)存問題的基本思路和對策 ?。ㄒ唬┘訌姃炜考m紛相關(guān)法律規(guī)范的制定 如上所述，現(xiàn)行法律規(guī)范對掛靠糾紛的規(guī)制存在缺位，不僅給審判工作帶來問題，也使行政管理缺乏規(guī)范依據(jù)，如《建筑法》只規(guī)定了對被借用人如何處理，沒有規(guī)定借用人的行政責(zé)任。因此，加強掛靠糾紛相關(guān)法律規(guī)范的制定，是解決現(xiàn)存問題的一個思路。 ?。ǘ┙ㄗh建筑企業(yè)進(jìn)行有效的內(nèi)部管理 掛靠經(jīng)營是被掛靠者企業(yè)資質(zhì)管理放任的表現(xiàn)，因此，要解決這一混亂問題，被掛靠者必須加強自身的內(nèi)部管理，尤其是加強施工管理，如監(jiān)督建設(shè)工程質(zhì)量、安全、工期以及材料購進(jìn)情況。在符合一定的條件下，被掛靠者需要被掛靠經(jīng)營的，需由其向行政主管部門進(jìn)行申報，經(jīng)批準(zhǔn)后方可進(jìn)行掛靠經(jīng)營。同時，在審判中加大被掛靠者承擔(dān)的責(zé)任，使其認(rèn)識掛靠給企業(yè)帶來的嚴(yán)重后果，從而減少掛靠的產(chǎn)生。 ?。ㄈπ姓C關(guān)的建議 建筑行業(yè)行政主管機關(guān)要對發(fā)現(xiàn)的掛靠經(jīng)營行為及時曝光，公布于政府網(wǎng)站，記入不良檔案，對涉及重大安全責(zé)任事故，民工圍堵政府機關(guān)等情形的被掛靠者，提請上級主管部門處理。定期對總承包單位進(jìn)行培訓(xùn)，用掛靠經(jīng)營的嚴(yán)重后果進(jìn)行警示，避免新的掛靠經(jīng)營產(chǎn)生。同時政府各部門行政機關(guān)要加大配合，對掛靠經(jīng)營進(jìn)行綜合治理，并適當(dāng)放權(quán)，給建筑主管部門對掛靠行為規(guī)制的空間。 ?。ㄋ模┧痉▽嵺`方面 1.應(yīng)對掛靠經(jīng)營行為在法律層面進(jìn)行正確的界定和認(rèn)識 掛靠經(jīng)營行為可以界定為，以贏利為目的，沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)名義承攬施工工程的行為。其特點是： 第一，掛靠者沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。 第二，被掛靠者具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力。 第三，掛靠經(jīng)營行為的目的是為了謀取經(jīng)濟(jì)利益。被掛靠者是為了收取一定數(shù)額的管理費，掛靠者是為了參與建筑市場利潤分配，謀求高額利潤。 第四，掛靠經(jīng)營的手段是通過借用被掛靠者的企業(yè)名稱、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，使掛靠者能夠承攬工程。 第五，掛靠者通常以被掛靠者的分支機構(gòu)、某某施工隊、或者項目經(jīng)理部等形式對外開展活動。 第六，掛靠者以被掛靠者的名義承攬到工程后，自己組織施工隊伍，機械設(shè)備，自己籌集資金，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。被掛靠者不參與工程施工，只收取管理費，不承擔(dān)工程施工管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。 掛靠經(jīng)營行為的常見表現(xiàn)形式有以下四種： 第一，不具有從事建筑活動資格的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以具備從事建筑活動資格的施工企業(yè)的名義承攬工程； 第二，不具備總承包資格的非等級施工企業(yè)以等級施工企業(yè)的名義承攬工程； 第三，資質(zhì)等級低的施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的施工企業(yè)的名義承攬工程； 第四，實力較弱、社會信譽較差的施工企業(yè)以實力較強、社信譽較好的施工企業(yè)的名義承攬工程； ?。?/span>2）掛靠經(jīng)營行為與其他類似行為之間的主要區(qū)別 第一，掛靠與委托代理的主要區(qū)別。一是委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定掛靠者掛靠經(jīng)營的后果由其自負(fù)；二是在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和掛靠者都要完成一定的事務(wù)，并通過完成一定的事務(wù)而受益，但受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權(quán)利，而掛靠者卻要向被掛靠者支付一定的管理費；三是受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠者卻是為自己完成事務(wù)；四是委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級。 第二，掛靠與職務(wù)行為的主要區(qū)別。職務(wù)行為是與法人工作人員職責(zé)范圍密切相關(guān)的行為。首先，行為人應(yīng)為企業(yè)雇員，其次行為人實施了法人章程規(guī)定的行為及為實現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營活動目的和維護(hù)企業(yè)管理的行為。職務(wù)行為的首要特征就是代表公司或受公司委托從事經(jīng)營活動。掛靠者與被掛靠者的聯(lián)結(jié)點僅為掛靠協(xié)議，在不存在掛靠協(xié)議時，雙方?jīng)]有任何關(guān)系，在存在了掛靠協(xié)議后，掛靠者僅取得外觀職務(wù)形象，而行為內(nèi)容與被掛靠者經(jīng)營無關(guān)，因此掛靠關(guān)系與職務(wù)行為關(guān)系有本質(zhì)區(qū)別。 第三，掛靠與承包、分包和轉(zhuǎn)包的主要區(qū)別。在承包合同關(guān)系中，承包人要根據(jù)發(fā)包人的要求進(jìn)行施工建設(shè)，由發(fā)包人支付對價，其資金流應(yīng)是從發(fā)包人到承包人，承包合同標(biāo)的是經(jīng)營權(quán)。而掛靠協(xié)議的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)，由掛靠者向被掛靠者支付管理費。掛靠也不同于工程分包、轉(zhuǎn)包，分包是從總承包企業(yè)的工程中承包部分工程，其標(biāo)的是建筑工程合同中的部分權(quán)利義務(wù)；轉(zhuǎn)包是承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑷拷ㄔO(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的行為，它同樣也是經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移。 第四，掛靠與托管的主要區(qū)別。托管是基于信任，為了達(dá)到經(jīng)濟(jì)或政治上某種目的而轉(zhuǎn)移信托人的財產(chǎn)權(quán)，由受托人為了他人的利益而加以管理或處分的財產(chǎn)關(guān)系。因此，托管以財產(chǎn)的經(jīng)營管理和處分為目的，其成立以企業(yè)財產(chǎn)使用收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓為前提。通過托管代理的職權(quán)可以包括財產(chǎn)終極所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、直接使用權(quán)和使用財產(chǎn)的收益權(quán)，以及使用收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)。而掛靠者與被掛靠者的掛靠協(xié)議不涉及掛靠者的所有權(quán)。 掛靠經(jīng)營的行為本質(zhì)是借用，即沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個體工商戶、個人合伙、自然人借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)名義，與他人簽訂建設(shè)工程施工合同并進(jìn)行實際施工的行為。它不涉及代理權(quán)限問題，不涉及企業(yè)職務(wù)行為，更不涉及企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此在掛靠經(jīng)營中，建設(shè)工程施工合同中約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系和統(tǒng)一的財務(wù)管理，與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理無人事任免、聘用關(guān)系，與施工現(xiàn)場的工人之間無勞動用工關(guān)系。 2.如何確定掛靠糾紛的訴訟主體 在掛靠合同糾紛中，原告起訴要求確認(rèn)掛靠協(xié)議無效，主張者既可以是被掛靠者也可以是符合一定條件的掛靠者。被掛靠者為法人，具備訴訟主體資格，掛靠者是法人或是符合《意見》第四十條規(guī)定的其他組織時，也可以作為原告起訴被掛靠者。被掛靠者或掛靠者作為原告時，相應(yīng)的掛靠者、被掛靠者為被告。 在與掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛中，根據(jù)《意見》第四十三條的規(guī)定，第三方依相應(yīng)的合同主張權(quán)利時，應(yīng)以掛靠者和被掛靠者為共同被告。 在與掛靠相關(guān)的追償權(quán)糾紛中，基于第三方行使權(quán)利，被掛靠者承擔(dān)了責(zé)任，其向掛靠者行使追償權(quán)，因此，被掛靠者為原告，掛靠者為被告。 3、裁判的統(tǒng)一 由于對掛靠行為的法律規(guī)范存在缺位，我們很難在民商法理論上為其設(shè)定位置。審理此類案件可以參考以下原則：一是合同相對性原則。雖然此原則在涉他合同、代位權(quán)、附保護(hù)第三人作用的契約等情況有所突破，但在合同糾紛領(lǐng)域中仍有較大的適用空間。它強調(diào)只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，包括合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性以及合同責(zé)任的相對性。在掛靠糾紛中，第三方主張權(quán)利時也要適用這一原則，并且這一權(quán)利的主張與掛靠者和被掛靠者之間糾紛的處理結(jié)果不發(fā)生相互影響。二是利益衡量原則。它是伴隨著法律缺位與滯后現(xiàn)象而出現(xiàn)的法學(xué)方法論，是指法官在對當(dāng)事人雙方爭議的法律關(guān)系背后各自所代表的利益進(jìn)行衡量比較后，考慮應(yīng)側(cè)重于哪一方利益的判斷和取舍的活動，以其個案性、判斷性和先決性為最大特征。利益衡量作為一種司法衡平的方法，以實現(xiàn)真正的社會利益最大化為目的。在掛靠糾紛中，存在掛靠者、被掛靠者以及第三方個體真實利益沖突，進(jìn)行利益位階定位時要結(jié)合社會公共利益、主流價值傾向等實際情況確定利益衡量的價值準(zhǔn)則，以各方合法利益的協(xié)調(diào)及犧牲最小化為目的，進(jìn)行價值衡平。三是例外原則。它是處理掛靠糾紛需注意的又一個重要原則。有兩種掛靠的情況比較特殊，掛靠者本身具備建筑等級資質(zhì)，掛靠資質(zhì)等級更高的企業(yè)，但其實際承攬的工程與其自身資質(zhì)等級相符，這時不宜認(rèn)定為承接此工程的掛靠協(xié)議無效。因為建筑資質(zhì)是安全的保障，其自身建設(shè)能力、質(zhì)量安全保障足夠承攬現(xiàn)實工程，因此，即使存在資質(zhì)借用情況，也不宜認(rèn)定該掛靠協(xié)議無效。還有一種掛靠形式，由被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進(jìn)行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算，這時掛靠者已完全在被掛靠者的管理中，盡管雙方也存在上交管理費的掛靠協(xié)議，也不應(yīng)認(rèn)定此協(xié)議無效。掛靠糾紛具體責(zé)任承擔(dān)情況如下： ?。?/span>1）關(guān)于掛靠合同糾紛的處理。確認(rèn)掛靠協(xié)議無效；被掛靠者向掛靠者返還管理費（稅款除外）；掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的建設(shè)工程形成的債權(quán)債務(wù)，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。 依據(jù)《建筑法》第二十六條、《解釋》第四條以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條第（五）項的規(guī)定，掛靠經(jīng)營行為違反了建筑行業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，掛靠者為資質(zhì)等級借權(quán)經(jīng)營，屬于違反法律強制性規(guī)定，故掛靠協(xié)議無效。根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，被掛靠者應(yīng)將違法收取的管理費返還掛靠者，掛靠者應(yīng)對掛靠協(xié)議涉及的建設(shè)工程形成的債權(quán)債務(wù)，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。對于已上繳的稅款，為該掛靠工程應(yīng)繳稅款，且已實際交納，故不予返還。 ?。?/span>2）關(guān)于與掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛的處理，要區(qū)分不同情況： 第一，確定第三方的合同相對人。當(dāng)?shù)谌降暮贤鄬θ藶閽炜空邥r，則由掛靠者承擔(dān)責(zé)任。判斷合同相對方依據(jù)《合同法》合同成立相關(guān)規(guī)定，如被掛靠者加蓋公章、法定代表人簽章等情況，則可認(rèn)定與第三方直接發(fā)生合同關(guān)系的相對人是被掛靠者；否則為掛靠者，則由掛靠者自行承擔(dān)合同責(zé)任。 第二，當(dāng)?shù)谌降暮贤鄬θ藶楸粧炜空邥r，被掛靠者與掛靠者都要承擔(dān)責(zé)任。理由是掛靠經(jīng)營違反法律強制性規(guī)定，掛靠者與被掛靠者均為明知，因此雙方對此均有過錯。第三方作為兩者之外的交易主體，不應(yīng)因此利益受損。被掛靠者作為合同的相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任，但其對掛靠者的經(jīng)營行為不參與管理，與工程發(fā)生合同關(guān)系的第三方的選擇權(quán)歸掛靠者，掛靠經(jīng)營的存在，僅使被掛靠者在形式上與第三方發(fā)生了合同關(guān)系。因此，在第三方的合同相對人為被掛靠者時，掛靠者也應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。但被掛靠者與掛靠者責(zé)任的承擔(dān)并不處于同一位次，要根據(jù)第三方行為時的主觀明知情況加以區(qū)別對待：在第三方對掛靠事實不明知的情況下，由掛靠者與被掛靠者對第三方承擔(dān)連帶責(zé)任；在第三方對掛靠事實明知的情況下，由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補充的賠償責(zé)任。這種區(qū)分主要考慮到第三方行為時的主觀預(yù)見性，當(dāng)其對掛靠事實不明知時，其認(rèn)為自己的合同相對方就是該企業(yè)（被掛靠者），由此作出意思表示。這種情況下，應(yīng)使掛靠者與被掛靠者處于同一責(zé)任承擔(dān)位次，即雙方對第三方承擔(dān)連帶責(zé)任，第三方可以向其中的任何一方主張權(quán)利。當(dāng)?shù)谌綄炜渴聦嵜髦獣r，則說明第三方行為時的意思表示模糊，其直接的交易者為掛靠者，實際的交易者則為被掛靠者。由于其明知掛靠者仍與之交易，也存在一定的過錯，考慮到掛靠者責(zé)任承擔(dān)能力通常弱于被掛靠者，因此，在這種情況下，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，在掛靠者履行不能時由被掛靠者承擔(dān)補充的賠償責(zé)任。 ?。?/span>3）關(guān)于與掛靠相關(guān)的追償權(quán)糾紛的處理。此類糾紛為被掛靠者向第三方承擔(dān)責(zé)任后向掛靠者提起的追償權(quán)之訴，應(yīng)支持被掛靠者的訴訟請求?；诘诙惣m紛的處理結(jié)果，無論是被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任還是承擔(dān)補充的賠償責(zé)任，必然會出現(xiàn)第三方向其主張權(quán)利的情況，而基于第一類糾紛的處理結(jié)果，被掛靠者向掛靠者返還管理費，由掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的建設(shè)工程形成的債權(quán)債務(wù)享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，因此被掛靠者有權(quán)將自己連帶清償或補充賠償?shù)牟糠郑驋炜空咝惺棺穬敊?quán)。 課題組：密云縣人民法院 主持人：院長 董建中 執(zhí)筆人：高玲 參與人：田幼莉、曹慶良、王佳 |
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