建設(shè)行業(yè)中掛靠的認(rèn)定及有關(guān)合同糾紛處理

張永剛律師  江蘇竹輝律師事務(wù)所

本文完成于2007年11月

建設(shè)行業(yè)中掛靠的認(rèn)定及有關(guān)合同糾紛處理 現(xiàn)在建筑市場(chǎng)是業(yè)主或建設(shè)方的市場(chǎng)，建設(shè)施工企業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)非常激烈，由于法律規(guī)定，承攬建筑工程的單位必須持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。于是就出現(xiàn)許多不具有施工資質(zhì)的單位、個(gè)人，掛靠到有資質(zhì)等級(jí)的施工單位，承攬建筑工程，被掛靠單位收取掛靠單位一定數(shù)額管理費(fèi)的現(xiàn)象。這就是審判實(shí)踐中常稱的“掛靠”。無(wú)疑這是當(dāng)前建筑工程質(zhì)量低劣的一個(gè)重要原因，法律應(yīng)予否定，在《建筑法》實(shí)施以前，掛靠是普遍的施工現(xiàn)象，施工企業(yè)出借資質(zhì)，包工頭借用資質(zhì)，施工企業(yè)收取管理費(fèi)，不承擔(dān)任何義務(wù)和責(zé)任，形式上對(duì)外是一級(jí)資質(zhì)企業(yè)，而實(shí)質(zhì)上對(duì)施工沒(méi)有任何管理。投標(biāo)時(shí)行賄送禮，帶資墊資，施工中偷工減料，決算時(shí)高估冒算，擾亂了正常的建筑市場(chǎng)秩序，形成極大的建筑工程質(zhì)量安全隱患，決算糾紛大大增加。《建筑法》實(shí)施后，掛靠現(xiàn)象雖仍有存在，但掛靠雙方為了達(dá)到掛靠的意圖，在實(shí)踐中往往采取規(guī)避法律的做法，以合法的形式掩蓋非法的目的，這就給審判實(shí)踐中如何認(rèn)定掛靠關(guān)系以及在發(fā)生外部債務(wù)時(shí)如何確認(rèn)掛靠雙方的民事責(zé)任帶來(lái)了困難，本文試結(jié)合法理和實(shí)務(wù)加以論述。

一、掛靠的認(rèn)定所謂掛靠，是指單位或個(gè)人以贏利為目的，以某一施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)的行為。根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程，包括無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級(jí)的單位，通過(guò)種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高資質(zhì)等級(jí)的單位名義承接工程，掛靠一般具有如下法律特征：

1、掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；

2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書(shū)，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段或能力；

3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

4、掛靠方的經(jīng)營(yíng)方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。這表明就與被掛靠方的關(guān)系來(lái)講，掛靠方是一個(gè)獨(dú)立的民事主體，與被掛靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隸屬關(guān)系，無(wú)人事任兔和調(diào)動(dòng)、聘用關(guān)系。掛靠方是實(shí)體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者，它對(duì)工程進(jìn)行獨(dú)立核算，獨(dú)自組織工程施工，是盈虧的終結(jié)承受者。在實(shí)踐中存在以“內(nèi)部承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算情況；

5、掛靠一方在對(duì)外時(shí)往往以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)或代表的身份出現(xiàn)。比如這種外化的表象特征容易使人誤認(rèn)為掛靠雙方的法律關(guān)系是內(nèi)部的承包關(guān)系，且在審判實(shí)務(wù)中也常有法院作出這樣的認(rèn)定。對(duì)于掛靠的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合掛靠的法律特征和案件的具體情況加以綜合分析，不能孤立地看待問(wèn)題的某一個(gè)方面，而在實(shí)踐中，在認(rèn)識(shí)上常常存在將掛靠與轉(zhuǎn)包混同的情況，但它們間的區(qū)別還是明顯的，而不同的民事法律關(guān)系中當(dāng)事人所承擔(dān)的民事法律責(zé)任不盡相同，因此在實(shí)務(wù)中作這樣的區(qū)分也是有意義的，有必要將掛靠與轉(zhuǎn)包的異同作以簡(jiǎn)單陳述。

二、掛靠與轉(zhuǎn)包的異同轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包的形式有兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。掛靠與轉(zhuǎn)包的相同之處在于：被掛靠方或轉(zhuǎn)包方對(duì)工程均不履行相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理職責(zé)，而由掛靠方或接受轉(zhuǎn)包方實(shí)際履行。其區(qū)別在于：

第一,掛靠方與被掛靠方之間的利益與責(zé)任的分配往往是以掛靠協(xié)議的方式確定，而轉(zhuǎn)包雙方之間權(quán)利義務(wù)的分配則以轉(zhuǎn)包合同形式存在；

第二，借用資質(zhì)是為掛靠存在的基本動(dòng)因，掛靠方則多為臨時(shí)的組織，也無(wú)相應(yīng)承接工程的資質(zhì)（當(dāng)然低資質(zhì)的建筑企業(yè)掛靠除外）；而作為接受轉(zhuǎn)包方一般有穩(wěn)定的組織機(jī)構(gòu)和承接工程相應(yīng)的資質(zhì)。轉(zhuǎn)包危害很多，比如容易造成投機(jī)行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等。因此法律、法規(guī)對(duì)此行為明令禁止。 比如，《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人”。國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條也規(guī)定施工單位不得轉(zhuǎn)包或違法分包工程。因而，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包合同是無(wú)效的。

三、因掛靠產(chǎn)生的工程承包合同效力及合同糾紛的處理

（一）合同效力就實(shí)踐中出現(xiàn)的單位或個(gè)人以掛靠形式承接工程所簽定的承包合同的效力的認(rèn)定，根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，導(dǎo)致以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無(wú)效的情形主要有幾種：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；　　

（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程； 　　

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。以上幾種情形，均已明顯違反建筑法第二十六條的禁止性規(guī)定，據(jù)此所簽訂的施工合同自應(yīng)歸于無(wú)效。

（二）無(wú)效建筑工程承包合同糾紛的處理根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。” 對(duì)于個(gè)人、企業(yè)以掛靠形式承接工程的，施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，或雖工程完工但工程質(zhì)量不合格的，不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動(dòng)，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過(guò)程中，上述財(cái)產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。

對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞?；稹⒍惤?、施工管理費(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)合理分擔(dān)。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，根據(jù)有關(guān)司法解釋，發(fā)包方（建設(shè)單位）應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付給施工企業(yè)（接受轉(zhuǎn)包方）工程價(jià)款價(jià)款。

對(duì)于因無(wú)效合同造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過(guò)錯(cuò)程度和責(zé)任大小，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無(wú)效合同造成損失范圍，一般包括窩工停工費(fèi)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遣費(fèi)、倒運(yùn)費(fèi)、建筑材料和構(gòu)件積壓費(fèi)、保管費(fèi)、機(jī)械設(shè)備閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施建造費(fèi)、利潤(rùn)、有關(guān)費(fèi)用調(diào)整、定額保管費(fèi)稅金等直接與該工程有關(guān)而獨(dú)立發(fā)生的費(fèi)用等。掛靠往往具有隱蔽性，發(fā)包方往往并不知道實(shí)際施工人與合同簽約方掛靠關(guān)系的存在，該施工單位與使用其名義承擔(dān)工程的單位或個(gè)人對(duì)建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設(shè)單位也有過(guò)錯(cuò)，自行承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的法律界定及處理原則

-------工程承發(fā)包中幾種民事行為的認(rèn)定與責(zé)任

2009-07-12     戴夢(mèng)華 許建平

【內(nèi)容摘要】建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的法律界定需以轉(zhuǎn)包定義明晰為前提，本文在歸納轉(zhuǎn)包特征的基礎(chǔ)上，提出了轉(zhuǎn)包的定義，并對(duì)兩類具有合法外在形式的隱性轉(zhuǎn)包作出分析與判斷。本文以發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人與實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間的法律關(guān)系為分析對(duì)象，提出了相應(yīng)的處理原則，包括了民法上的法律后果和非民法上的法律后果。

【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)包 隱性轉(zhuǎn)包 處理原則

隨著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和商品房市場(chǎng)的開(kāi)放，固定資產(chǎn)投資逐步增大，據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局近日發(fā)布的報(bào)告說(shuō),今年1至2月,全國(guó)城鎮(zhèn)固定資產(chǎn)投資為5294億元,比去年同期增長(zhǎng)26．6％。固定資產(chǎn)投資的增加帶動(dòng)了建筑業(yè)的發(fā)展，并使建筑業(yè)逐漸成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)之一。建筑業(yè)屬勞動(dòng)密集型行業(yè)，大量的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力涌入該行業(yè)，使得建筑施工企業(yè)——包括未辦理企業(yè)注冊(cè)手續(xù)的建筑施工隊(duì)伍——供大于求，建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)異常激烈。同時(shí)，為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量，建設(shè)部制定了企業(yè)資質(zhì)管理的相關(guān)規(guī)定，提高了建筑市場(chǎng)準(zhǔn)入的門(mén)檻。這些因素使沒(méi)有施工資質(zhì)的、或施工資質(zhì)較低、或信譽(yù)較差的施工企業(yè)和隊(duì)伍難以承攬建設(shè)工程，面臨被擠出市場(chǎng)的困境。這些施工企業(yè)和隊(duì)伍迫切需要外來(lái)的扶持和依托。另一方面，一些資質(zhì)較高、信譽(yù)較好的企業(yè)承攬到工程后，考慮到企業(yè)現(xiàn)有人力、財(cái)力的配備可能不能按建設(shè)工程施工合同約定的工期完成工程，或考慮到企業(yè)墊資困難等因素，需要其它施工企業(yè)或施工隊(duì)伍實(shí)際施工。前者存在迫切的業(yè)務(wù)需求，后者存在有效的工程供給，兩者一拍即合，建筑市場(chǎng)的頑疾轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠等隨之而生。隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的進(jìn)一步深化，后者發(fā)現(xiàn)，低價(jià)中標(biāo)的工程仍存在轉(zhuǎn)包、非法分包的市場(chǎng)空間，這一發(fā)現(xiàn)加大了后者成功承攬工程的可能性，促使轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠的違法現(xiàn)象日益增加。與低價(jià)中標(biāo)相適應(yīng)，實(shí)際施工人只能依靠偷工減料、克扣民工工資等方式才能周轉(zhuǎn)資金或賺取利潤(rùn)，這不僅造成建設(shè)工程質(zhì)量低劣，而且影響了社會(huì)的穩(wěn)定，破壞了正常的交易秩序。

一、轉(zhuǎn)包的定義與特征

基于轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的重大危害，我國(guó)歷來(lái)重視通過(guò)法律規(guī)范禁止建筑業(yè)的轉(zhuǎn)包行為。

1984年頒布的《建筑企業(yè)營(yíng)業(yè)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定：“總包單位對(duì)所承包工程的主要部分必須自行完成，不得轉(zhuǎn)包。”

1986年頒布的《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》第十七條規(guī)定：“ 本辦法中的轉(zhuǎn)包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他的施工單位，不對(duì)工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為。”第十八條規(guī)定：“下列行為均屬轉(zhuǎn)包：１．建筑企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中提取回扣者；２．總包單位違反本辦法第六條規(guī)定、將工程的主要部分或群體工程（指結(jié)構(gòu)技術(shù)要求相同的）中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位者；３．分包單位違反本辦法第八條規(guī)定，將承包的工程再次包給其他施工單位者。”

1989年頒布的《施工企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“禁止施工企業(yè)倒手轉(zhuǎn)包工程。本條所稱倒手轉(zhuǎn)包系指工程承包者將工程轉(zhuǎn)交其他單位，只收取管理費(fèi)，不對(duì)工程施工進(jìn)行管理，不承擔(dān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為。”

1998年建設(shè)部頒布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》規(guī)定：“禁止工程轉(zhuǎn)包和違法分包……按照《建筑法》第二十八條的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。”

2000年頒布的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。”

上述法律和規(guī)章基于制定者的不同認(rèn)識(shí)，或抽象概括，或具體列舉，從不同的角度定義了轉(zhuǎn)包行為或制定了轉(zhuǎn)包行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在不同的歷史時(shí)期就禁止轉(zhuǎn)包行為發(fā)揮了重要作用。同時(shí)筆者也注意到，上述法律和規(guī)章中的有的定義屬單獨(dú)定義，僅反映了某一特定現(xiàn)象，雖有很強(qiáng)的具體針對(duì)性和剛性，但抽象性不高；有的定義中的種差卻包含了定義對(duì)象，這顯然違反了定義的基本規(guī)則；有的定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)行有效法律存在沖突。而建筑市場(chǎng)的復(fù)雜性和轉(zhuǎn)包行為的多樣性，需要制定一個(gè)普遍定義或者抽象定義，以體現(xiàn)轉(zhuǎn)包行為的內(nèi)涵和外延。定義轉(zhuǎn)包之前應(yīng)先分析轉(zhuǎn)包的特征，特征即事物本身的獨(dú)特屬性，“一事物的特征，即它的質(zhì)的規(guī)定性，是它區(qū)別于其他事物而獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。”[①]只有掌握了轉(zhuǎn)包行為的特征，才能運(yùn)用準(zhǔn)確、簡(jiǎn)單、科學(xué)的語(yǔ)言對(duì)轉(zhuǎn)包作出恰當(dāng)定義。

轉(zhuǎn)包一般通過(guò)轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間簽訂合同實(shí)現(xiàn)，旨在設(shè)立一種民事法律關(guān)系。民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的行為稱之為民事行為，因此，不論轉(zhuǎn)包是否欠缺合法性要件，轉(zhuǎn)包定義中的屬當(dāng)為民事行為。轉(zhuǎn)包定義中的種差比較復(fù)雜，概括起來(lái)，有如下幾個(gè)特征：

（1）轉(zhuǎn)包行為發(fā)生在承包人承包建設(shè)工程之后。在意向承包人未能成為建設(shè)工程的承建主體之前，雖然也存在著意向承包人與他人預(yù)約轉(zhuǎn)包或約定“附生效條件”的轉(zhuǎn)包，但此時(shí)轉(zhuǎn)包行為的對(duì)象是否可以實(shí)現(xiàn)尚不確定。只有通過(guò)招投標(biāo)或其他形式，使意向承包人成為建設(shè)工程的承包人，才具備承包人轉(zhuǎn)包的現(xiàn)實(shí)條件。在承包人具備轉(zhuǎn)包的現(xiàn)實(shí)條件后，承包人仍未與他人解除預(yù)約轉(zhuǎn)包或“附生效條件”轉(zhuǎn)包的，則視為承包人在承包建設(shè)工程之后實(shí)施了轉(zhuǎn)包行為。

（2）承包人不履行承包合同的主要義務(wù)并約定由他人履行承包合同的主要義務(wù)，這是轉(zhuǎn)包行為的主要特征。若承包人僅不履行承包合同的義務(wù)，則構(gòu)成違約，需向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，但并不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。只有在承包人既不履行承包合同的主要義務(wù)，又約定了由他人履行承包合同的主要義務(wù)時(shí)，才符合轉(zhuǎn)包特征。這里之所以規(guī)定“承包人不履行承包合同的主要義務(wù)”而不是“承包人不履行承包合同的所有義務(wù)”，是因?yàn)樵趯?shí)踐中，有的承包人并非完全脫離合同義務(wù)，仍然會(huì)負(fù)責(zé)一些協(xié)調(diào)、聯(lián)系、結(jié)算價(jià)款、收集技術(shù)資料等行為，但非常明確的是，轉(zhuǎn)包行為實(shí)施后，建設(shè)工程施工這一合同的主要義務(wù)并非由承包人完成。這里的“約定”是指承包人與接受轉(zhuǎn)包人之間的約定。這里的“他人”是指接受轉(zhuǎn)包人，接受轉(zhuǎn)包人可以是單一主體，也可以是若干主體。

（3）轉(zhuǎn)包行為具有整體性。承包人轉(zhuǎn)讓的是全部工程的建設(shè)；從另一個(gè)角度而言，承包人轉(zhuǎn)讓的是承包合同的所有義務(wù)或所有主要義務(wù)。實(shí)踐中，轉(zhuǎn)讓的義務(wù)不僅包括承包合同的所有義務(wù)或所有主要義務(wù)，而且一般會(huì)附加一些新的義務(wù)。僅轉(zhuǎn)讓部分工程建設(shè)或部分合同義務(wù)的，可能構(gòu)成分包，若轉(zhuǎn)讓的是主體工程或雖非主體工程但未得到發(fā)包人同意的，構(gòu)成非法分包，但不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。

（4）轉(zhuǎn)包行為的實(shí)現(xiàn)方式具有多樣性，比如，將全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)讓給其他人實(shí)際施工，或?qū)⑷拷ㄔO(shè)工程直接轉(zhuǎn)讓給其他人實(shí)際施工。鑒于轉(zhuǎn)包實(shí)現(xiàn)方式的多樣性和人類思維的局限性，完全列舉轉(zhuǎn)包的實(shí)現(xiàn)方式是困難的，并且無(wú)論哪種實(shí)現(xiàn)方式，最終歸結(jié)為轉(zhuǎn)包人不履行承包合同的主要義務(wù)而約定由他人履行承包合同的主要義務(wù)這一本質(zhì)特征。因此，定義轉(zhuǎn)包時(shí)可不將轉(zhuǎn)包的實(shí)現(xiàn)方式列入其中。

此外，轉(zhuǎn)包人在轉(zhuǎn)包行為中以收取管理費(fèi)等名義從中牟利是普遍現(xiàn)象，但是否必須以牟利為目的才構(gòu)成轉(zhuǎn)包呢？筆者認(rèn)為，禁止轉(zhuǎn)包的主要目的之一為保證建設(shè)工程質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)這一目的與轉(zhuǎn)包人是否牟利并無(wú)必然聯(lián)系。若轉(zhuǎn)包行為需以轉(zhuǎn)包人牟利為條件的，則在特殊情況下，比如承包人因不能按承包合同約定的工期完成建設(shè)義務(wù)而轉(zhuǎn)讓承包合同義務(wù)和權(quán)利的，則有可能不存在牟利目的，但這種行為仍可能對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量造成危害，當(dāng)屬禁止之列?？梢?jiàn)，從立法的目的解釋角度而言，轉(zhuǎn)包人是否具有牟利目的不應(yīng)成為轉(zhuǎn)包的特征之一。

在歸納了轉(zhuǎn)包特征的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的所有主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同中約定的所有主要義務(wù)的行為。轉(zhuǎn)包的外在形式與合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓非常相似，乃至有學(xué)者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。”[②]有的學(xué)者則認(rèn)為，“從民法的角度講，轉(zhuǎn)包屬于第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的行為，并構(gòu)成違約，行為人應(yīng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任。”[③]筆者認(rèn)為，若轉(zhuǎn)包即為合同的概括轉(zhuǎn)讓，則由法律禁止轉(zhuǎn)包之規(guī)定可推出法律禁止承包人合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓，但若經(jīng)發(fā)包人同意、又不違反招投標(biāo)法律，并且受讓方的資質(zhì)符合法定要求的，法律似無(wú)禁止承包人合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓之必要；并且在轉(zhuǎn)包后，接受轉(zhuǎn)包人的權(quán)利通常比原合同少，而義務(wù)通常增多，這與合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓存有區(qū)別。若轉(zhuǎn)包的法律性質(zhì)為第三人替代履行的，依據(jù)合同法之規(guī)定，不論第三人履行是否適當(dāng)全面，第三人無(wú)需向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但轉(zhuǎn)包中的接受轉(zhuǎn)包人在特定情形需向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任；并且，債務(wù)人與第三人協(xié)議由第三人替代履行的，該協(xié)議并不必然無(wú)效，但轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間的轉(zhuǎn)包協(xié)議必然無(wú)效。因此，筆者不同意上述兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)包是一個(gè)獨(dú)立的法律概念，合同法總則中的概念與條文不能包含轉(zhuǎn)包，而且也沒(méi)有必要非得在合同法中找到相關(guān)依據(jù)。筆者的這種觀點(diǎn)在《中華人民共和國(guó)土地承包法》可以得到印證，該法第39條規(guī)定，“承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或全部土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三方，承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變”， 這里的轉(zhuǎn)包是作為一個(gè)獨(dú)立的法律概念提出，既不同于合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓，亦不同于第三人替代履行。

二、　 隱性轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

轉(zhuǎn)包行為的危害人所共知，國(guó)家通過(guò)各種方式禁止轉(zhuǎn)包行為，發(fā)包人也通過(guò)合同約定條款嚴(yán)厲禁止承包人的轉(zhuǎn)包行為。因此，就目前的建筑市場(chǎng)來(lái)看，名目張膽、不加掩飾的轉(zhuǎn)包行為已基本消失，但正如前文所言，轉(zhuǎn)包行為的產(chǎn)生有其深刻的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在現(xiàn)階段完全滅跡是不可能的，只不過(guò)轉(zhuǎn)包人采取了更為隱蔽的方式，以合法的外在形式行其非法轉(zhuǎn)包的實(shí)質(zhì)，這也就是本文所稱的隱形轉(zhuǎn)包。隱形轉(zhuǎn)包主要包括兩類：一是通過(guò)企業(yè)內(nèi)部承包方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)包的目的，二是通過(guò)工程分包與勞務(wù)分包結(jié)合的方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)包的目的。

企業(yè)內(nèi)部承包是指企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門(mén)、分支機(jī)構(gòu)、職工之間為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，而就特定業(yè)務(wù)及相關(guān)經(jīng)營(yíng)管理達(dá)成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式和激勵(lì)機(jī)制。這種經(jīng)營(yíng)方式并不為法律所禁止，但轉(zhuǎn)包人經(jīng)常利用不為法律所禁止的企業(yè)內(nèi)部承包形式行其非法轉(zhuǎn)包的實(shí)質(zhì)。“在實(shí)踐中，變相的轉(zhuǎn)包多種多樣，如不少承包單位以‘內(nèi)部承包’為名行轉(zhuǎn)包之實(shí)，或者以‘內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理方式’的形式接受無(wú)證經(jīng)營(yíng)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工程隊(duì)、個(gè)體建筑戶掛靠經(jīng)營(yíng)，給法院認(rèn)定轉(zhuǎn)包帶來(lái)了很大的苦難。如果將這些變相轉(zhuǎn)包行為認(rèn)定為內(nèi)部承包或者內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式而不加禁止，國(guó)家法律禁止轉(zhuǎn)包的立法意圖將難以實(shí)現(xiàn)，也不利于凈化建筑市場(chǎng)，建設(shè)工程的安全和質(zhì)量無(wú)法保證。”[④]據(jù)筆者所知，轉(zhuǎn)包人是通過(guò)下列程序和方式實(shí)現(xiàn)其轉(zhuǎn)包目的：經(jīng)過(guò)招投標(biāo)或其他形式，在承包人收到中標(biāo)通知書(shū)或其他表明承包人已成為建設(shè)工程的承建主體后，承包人就開(kāi)始聯(lián)系各個(gè)有意接受轉(zhuǎn)包的施工隊(duì)伍或個(gè)人，雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成協(xié)議，甚至有的承包人在未確定其是否中標(biāo)之前就與有意接受轉(zhuǎn)包的施工隊(duì)伍或個(gè)人達(dá)成了預(yù)定協(xié)議，這里的協(xié)議通常以內(nèi)部承包協(xié)議、內(nèi)部責(zé)任書(shū)等名稱表現(xiàn)出來(lái)。協(xié)議的主體一方必定為承包人；另一方多為自然人，有時(shí)也以承包人內(nèi)部機(jī)構(gòu)的形式表現(xiàn)，如某某建設(shè)有限責(zé)任公司工程二處等。協(xié)議中一般約定了工程項(xiàng)目概況條款、承包指標(biāo)和保證金條款、工程款支付條款、材料采購(gòu)條款、雙方權(quán)利義務(wù)條款等。工程項(xiàng)目概況條款包括施工地點(diǎn)、承包內(nèi)容和范圍等。承包指標(biāo)和保證金條款主要是接受轉(zhuǎn)包人應(yīng)上繳的管理費(fèi)和應(yīng)繳納的保證金，一般按工程總造價(jià)的一定比例計(jì)算。工程款支付條款一般規(guī)定按建設(shè)單位與轉(zhuǎn)包人之間的約定執(zhí)行。材料采購(gòu)條款一般也規(guī)定依據(jù)建設(shè)單位與轉(zhuǎn)包人之間的約定執(zhí)行，并且通常約定接受轉(zhuǎn)包人對(duì)外采購(gòu)材料設(shè)備所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)均由接受轉(zhuǎn)包人自行負(fù)責(zé)。轉(zhuǎn)包人的權(quán)利義務(wù)條款通常包括轉(zhuǎn)包人與建設(shè)單位之間的工程款結(jié)算以及與接受轉(zhuǎn)包人的工程款結(jié)算，轉(zhuǎn)包人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理與工程有關(guān)的各方關(guān)系，在例行會(huì)議中派出代表參加等。接受轉(zhuǎn)包人的主要義務(wù)是全面履行施工承包合同、補(bǔ)充合同、投標(biāo)書(shū)、荀表紀(jì)要、承諾書(shū)等法律文件中約定由轉(zhuǎn)包人履行的各項(xiàng)義務(wù)，其主要權(quán)利是取得扣除管理費(fèi)后的工程款。協(xié)議簽訂后后，雙方即開(kāi)始履行。

筆者認(rèn)為，判斷企業(yè)內(nèi)部承包是否真實(shí)，可以從承包人與發(fā)包人之間及項(xiàng)目管理成員與發(fā)包人之間是否存在真實(shí)的隸屬關(guān)系予以考慮認(rèn)定。若存在真實(shí)的隸屬關(guān)系的，可認(rèn)定為真實(shí)的企業(yè)內(nèi)部承包；反之，則構(gòu)成轉(zhuǎn)包。

（1）承包人與發(fā)包人之間是否存在真實(shí)的隸屬關(guān)系，這是判斷企業(yè)內(nèi)部承包是否真實(shí)的關(guān)鍵。承包人為自然人的，與發(fā)包人之間存在合法的勞動(dòng)關(guān)系的，可認(rèn)定存在真實(shí)的隸屬關(guān)系。需要注意的是，單有勞動(dòng)合同而無(wú)工資發(fā)放、社會(huì)保險(xiǎn)以及其他行政管理行為關(guān)系的，或工資數(shù)額與承包人在企業(yè)中的身份明顯不符的，不宜認(rèn)定為存在真實(shí)的隸屬關(guān)系。承包人為分支機(jī)構(gòu)的，若該分支機(jī)構(gòu)是經(jīng)合法程序注冊(cè)成立的，一般應(yīng)認(rèn)定存在真實(shí)的隸屬關(guān)系。承包人為內(nèi)部機(jī)構(gòu)的，若該內(nèi)部機(jī)構(gòu)組成人員均與發(fā)包人存在勞動(dòng)關(guān)系的，內(nèi)部機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人與發(fā)包人不存在掛靠關(guān)系的，發(fā)包人對(duì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的日常行為實(shí)施了行政管理的，則認(rèn)定承包人與發(fā)包人存在隸屬關(guān)系。

（2）項(xiàng)目管理成員與發(fā)包人是否存在真實(shí)的隸屬關(guān)系。承包人能成為建設(shè)工程的承建主體，很大程度上得益于承包人擁有的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，項(xiàng)目管理成員包括項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)人員、核算人員、施工員、安全員、資料員、水電人員等，其職責(zé)涵蓋了整個(gè)建設(shè)工程的技術(shù)、安全、進(jìn)度、質(zhì)量、核算、文明施工等方面，對(duì)工程的質(zhì)量和進(jìn)度等方面起到了關(guān)鍵的作用。因此，若項(xiàng)目管理成員與發(fā)包人之間不存在真實(shí)的隸屬關(guān)系的，則不宜認(rèn)定為真實(shí)的企業(yè)內(nèi)部承包關(guān)系。

通過(guò)工程分包與勞務(wù)分包結(jié)合的方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)包的，性質(zhì)上與承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為相同，只是該類轉(zhuǎn)包在外表形式上更具有隱蔽性，這種隱蔽性主要體現(xiàn)在勞務(wù)分包方面。

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將所承包建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)，包括砌筑、抹灰、木工、鋼筋、混凝土、腳手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線等類別的勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包制度的設(shè)立，對(duì)于保證農(nóng)民工的合法權(quán)益、保證工程質(zhì)量與施工安全、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和構(gòu)建和諧社會(huì)、保證建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的具有重要意義，國(guó)家通過(guò)多種方式鼓勵(lì)建設(shè)工程的勞務(wù)用工通過(guò)勞務(wù)分包企業(yè)完成。勞務(wù)分包的工作對(duì)象是建設(shè)工程的勞務(wù)施工，價(jià)值主要體現(xiàn)為人工費(fèi)，工程承包人進(jìn)行勞務(wù)發(fā)包無(wú)需取得發(fā)包人同意，這是勞務(wù)分包的主要特征。承包人利用了國(guó)家鼓勵(lì)勞務(wù)分包及勞務(wù)分包無(wú)需取得發(fā)包人同意這一特點(diǎn)，將工程分包以勞務(wù)分包形式發(fā)包，從而規(guī)避違法分包的實(shí)質(zhì)，在違法分包工程（含本質(zhì)為工程分包的勞務(wù)分包）的概括總和等于全部建設(shè)工程時(shí)，即表現(xiàn)為承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的所有主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同中約定的所有主要義務(wù)的行為，構(gòu)成轉(zhuǎn)包。

筆者以為，判斷究竟是工程分包還是勞務(wù)分包，可從以下三個(gè)方面予以考慮認(rèn)定。若均是，則構(gòu)成工程分包。（1）施工過(guò)程中所需的大型設(shè)備設(shè)施是否由勞務(wù)分包企業(yè)提供；（2）施工過(guò)程中所需的建筑材料等是否由勞務(wù)分包企業(yè)購(gòu)買；（3）勞務(wù)分包企業(yè)的酬勞是否與工程款掛鉤。

三、轉(zhuǎn)包的處理原則

民事行為的處理原則因民事行為的合法性不同而異，轉(zhuǎn)包行為因違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定而無(wú)效，適用民事行為無(wú)效的法律后果?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”可見(jiàn)，轉(zhuǎn)包行為產(chǎn)生的的后果不僅僅包括民法上的法律后果，還包括非民法上的法律后果即收繳非法所得。“非民法上的法律后果，一般均針對(duì)無(wú)效合同中的違法合同當(dāng)事人適用，且當(dāng)事人主觀上須有故意心理，客觀上須有違法行為（這里所稱違法行為，應(yīng)作嚴(yán)格解釋，即應(yīng)視為行為人實(shí)施了法律所明確禁止實(shí)施的行為，即違反了法律中的禁止性規(guī)范）。合同無(wú)效或者被撤銷所產(chǎn)生的非民法上的法律后果，一般可分為有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的和無(wú)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的。前者入收繳、罰款等；后者如吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷生產(chǎn)許可證、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等。”[⑤]

轉(zhuǎn)包行為發(fā)生于轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間，但基于建設(shè)工程的特殊性，研究轉(zhuǎn)包行為民法上的處理原則時(shí)，不應(yīng)局限于轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間的法律關(guān)系，還應(yīng)包括發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間的法律關(guān)系以及發(fā)包人與實(shí)際施工人之間的法律關(guān)系。

轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間法律關(guān)系的處理，因接受轉(zhuǎn)包人是否為實(shí)際施工人而有所不同。一般情況下，接受轉(zhuǎn)包人即為實(shí)際施工人，但在多手轉(zhuǎn)包的情況下，接受轉(zhuǎn)包人的范圍大于實(shí)際施工人。若接受轉(zhuǎn)包人為非實(shí)際施工人的，因雙方并無(wú)實(shí)質(zhì)性履行內(nèi)容，處理相對(duì)簡(jiǎn)單，可適用非民法上的法律后果。若接受轉(zhuǎn)包人為實(shí)際施工人的，最高人民法院《解釋》第26條第一款規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”，實(shí)際施工人可要求轉(zhuǎn)包人返還因轉(zhuǎn)包合同而取得的財(cái)產(chǎn)，但在建設(shè)工程中，財(cái)產(chǎn)返還這一處理原則適用空間極為狹窄，僅限于尚未附加在建筑工程上的材料等，更多的是因事實(shí)上不能返還而采取折價(jià)補(bǔ)償?shù)奶幚碓瓌t。采取折價(jià)補(bǔ)償?shù)奶幚碓瓌t時(shí)，筆者認(rèn)為，折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可參照《解釋》第3條的規(guī)定，若工程質(zhì)量合格的，則參照轉(zhuǎn)包合同的約定由轉(zhuǎn)包人支付工程款；若質(zhì)量不合格且不能修復(fù)的，則轉(zhuǎn)包人不予支付工程款；若質(zhì)量不合格但可以修復(fù)的，則在扣除修復(fù)費(fèi)用后支付相應(yīng)的工程款。為區(qū)別無(wú)效合同與有效合同之差異，在適用折價(jià)補(bǔ)償原則時(shí)，可同時(shí)適用非民法上的法律后果。

發(fā)包人與實(shí)際施工人之間法律關(guān)系的處理，實(shí)質(zhì)上已突破了合同相對(duì)性原則。“合同相對(duì)性或債的相對(duì)性原則，自羅馬法以來(lái)，一直為兩大法系所確認(rèn)，盡管兩大法系關(guān)于合同相對(duì)性規(guī)則的內(nèi)容有所區(qū)別，但基本上都認(rèn)為，合同相對(duì)性是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求或提起訴訟，而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，合同當(dāng)事人也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法保護(hù)。”[⑥]但“隨著債權(quán)的物權(quán)化、責(zé)任競(jìng)合等現(xiàn)象的出現(xiàn)，合同相對(duì)性受到了沖擊和突破。各國(guó)法上關(guān)于合同相對(duì)性原則的例外規(guī)定，都是為了彌補(bǔ)其不足而帶來(lái)的結(jié)果。”[⑦]在承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后，實(shí)際履行承包合同義務(wù)的為實(shí)際施工人，實(shí)際施工人與發(fā)包人具有事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；此外，實(shí)際施工人與大量農(nóng)村剩余勞動(dòng)力利益密切相關(guān)，其權(quán)益能否得到有效保障關(guān)系到社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，但實(shí)際施工人權(quán)益保障范圍不得超過(guò)發(fā)包人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任限額。鑒于此，《解釋》第26條第二款規(guī)定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。權(quán)利與義務(wù)是相輔相成的，在特定情形下，發(fā)包人亦可要求實(shí)際施工人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！督忉尅返?/span>25條規(guī)定，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”，本條雖是程序性的規(guī)定，但體現(xiàn)了實(shí)體上的處理原則，即總承包人、分包人和實(shí)際施工人應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。值得探討的是，《解釋》是否縮小了發(fā)包人可以主張權(quán)利的對(duì)象？正如前文所述，一般情況下，接受轉(zhuǎn)包人即為實(shí)際施工人，《解釋》如此規(guī)定應(yīng)無(wú)異議；但若建設(shè)工程存在多次轉(zhuǎn)包的，則接受轉(zhuǎn)包人就有多個(gè)，實(shí)際施工人則為最終的接受轉(zhuǎn)包人，兩者存在包含關(guān)系。從《解釋》第25條規(guī)定看，發(fā)包人似乎不能向除實(shí)際施工人之外的接受轉(zhuǎn)包人要求承擔(dān)責(zé)任，但建設(shè)工程質(zhì)量存在瑕疵或缺陷的，與轉(zhuǎn)包次數(shù)密切相關(guān)，且接受轉(zhuǎn)包人存在嚴(yán)重的主觀過(guò)錯(cuò)，僅對(duì)接受轉(zhuǎn)包人處以收繳已經(jīng)取得的違法所得，似有放縱之嫌?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》第67條第二款規(guī)定，“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。不論從文義解釋還是目的解釋出發(fā)，《建筑法》第67條中的“接受轉(zhuǎn)包或分包的單位”不應(yīng)僅限于實(shí)際施工人。因此，筆者以為，《解釋》第25條規(guī)定似縮小了發(fā)包人可以主張權(quán)利的對(duì)象，有欠妥當(dāng)。

發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間法律關(guān)系的處理依據(jù)為雙方簽訂的建設(shè)工程承包合同，轉(zhuǎn)包行為雖遭法律否定性評(píng)價(jià)，但該行為并不影響建設(shè)工程承包合同的法律效力。轉(zhuǎn)包人的轉(zhuǎn)包行為對(duì)發(fā)包人而言是一種違約行為，該行為使發(fā)包人享有解除建設(shè)工程承包合同權(quán)利[⑧]，以及要求轉(zhuǎn)包人承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。因建設(shè)工程承包合同的解除和違約責(zé)任承擔(dān)多有學(xué)者研究論述，筆者不再贅述。

非民法上的法律后果在法院審判中日趨淡化，《解釋》第四條之所以強(qiáng)調(diào)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，“主要考慮在違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程中，合同當(dāng)事人以管理費(fèi)等名目收取的非法所得，如不收繳，對(duì)這部分利益不論作何種處理都很難平衡當(dāng)事人利益”。“同時(shí)在審理案件中及時(shí)作出收繳措施，有利于打擊建筑業(yè)市場(chǎng)的違法行為，進(jìn)而規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)行為。”[⑨]按字面解釋，非法所得是指行為人實(shí)施了法律所明確禁止實(shí)施的行為而獲取的利益，但非法所得的計(jì)算方式至今尚無(wú)權(quán)威解釋[⑩]。筆者以為，在建設(shè)工程轉(zhuǎn)包行為中，非法所得的計(jì)算應(yīng)以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)程度、客觀行為所體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值、收繳非法所得所造成的社會(huì)后果等因素綜合考慮判斷。轉(zhuǎn)包人以管理費(fèi)等各種名義向接受轉(zhuǎn)包人收取的費(fèi)用均為非法所得，并且不應(yīng)扣除為取得管理費(fèi)等費(fèi)用而付出的成本；實(shí)際施工人的非法所得為其利潤(rùn)，即實(shí)際施工人取得的工程款扣除成本后為其非法所得?！督忉尅返?/span>4條在表述人民法院收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得時(shí)，修飾收繳的狀語(yǔ)為“可以”，而非“必須”或“應(yīng)當(dāng)”，這顯然賦予了法官可以根據(jù)個(gè)案特點(diǎn)自由裁量是否收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這里的自由裁量權(quán)應(yīng)受到一定制約，即針對(duì)轉(zhuǎn)包人時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮收繳措施；針對(duì)實(shí)際施工人時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮不收繳，原因在于實(shí)際施工人雖從事了非法行為，但從客觀上看，其非法行為仍體現(xiàn)了一定的社會(huì)價(jià)值，而且《解釋》第26條體現(xiàn)了保護(hù)實(shí)際施工人權(quán)益的意旨，若人民法院對(duì)實(shí)際施工人的非法所得優(yōu)先考慮收繳的，則當(dāng)實(shí)際施工人的非法所得與發(fā)包人所欠工程款相近時(shí)，理性的實(shí)際施工人斷然不會(huì)依據(jù)《解釋》第26條主張權(quán)利，則第26條形同虛設(shè)。第26條形同虛設(shè)，則使發(fā)包人或轉(zhuǎn)包人獲得額外利益，有失公允。當(dāng)然，人民法院若不采取收繳措施的，則應(yīng)以司法建議的形式向行政主管部門(mén)提出對(duì)違法行為人予以行政處罰的建議，以避免合同無(wú)效卻取得合同有效的法律后果的問(wèn)題。

[①] 彭萬(wàn)林主編，《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年8月第2次修訂版，第235頁(yè)。

 [②] 來(lái)奇主編，《建設(shè)工程合同》，中國(guó)民主法制出版社，2003年8月第1版，第27頁(yè)。

 [③] 黃強(qiáng)光，《建設(shè)工程合同》法律出版社出版，1999年，第211頁(yè)。

 [④] 最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著，《合同法釋解與適用》下冊(cè)，新華出版社出版，第1273頁(yè)。

 [⑤] 韓世遠(yuǎn)著，《合同法總論》，法律出版社出版，2004年4月第1版，第264頁(yè)。

 [⑥] 王利明著，《合同法新問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社出版，2003年4月第1版，第7頁(yè)。

 [⑦] 同上，第4頁(yè)。

 [⑧] 建設(shè)部和國(guó)家工商行政管理局制定的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）通用條款４４．３規(guī)定，“發(fā)生本通用條款第３８．２款禁止的情況，承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人或者肢解以后以分包的包義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第8條亦有相同規(guī)定。

 [⑨] 《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，黃松有主編，人民法院出版社出版，2004年11月第1版，第50頁(yè)。

 [⑩] 國(guó)家工商行政管理局曾對(duì)投機(jī)違法行為、廣告經(jīng)營(yíng)、保險(xiǎn)案件等的非法所得作出解釋與定義，但不具有普遍適用性。