李迎春/文

　　規(guī)章制度制定修改應履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)，履行公示程序

　　將于2008年1月1日正式施行的勞動合同法對現(xiàn)有勞動合同法律制度、用工制度帶來了全新的變革與挑戰(zhàn)，作為用人單位，應當革除以往陳舊的用工觀念，以避免產(chǎn)生不必要的成本，緩解勞動合同法帶來的沖擊。

　　規(guī)章制度制定

　　規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會陷入困境。勞動合同法第四條對規(guī)章制度以大篇幅進行了規(guī)定。從法律規(guī)定看，規(guī)章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。

　　風險分析

　　不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”3個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

　　按照勞動合同法第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

　　根據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。

　　值得注意的是，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)，包括內(nèi)容違法、制定程序違法、公示程序違法。

　　應對策略

　　規(guī)章制度制定修改應履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)，履行公示程序。

　　對舊的規(guī)章制度進行合法性審查，對不符合法律規(guī)定的條款進行修訂或刪除。

　　公示方法與技巧：公司網(wǎng)站公布法；電子郵件通知法；公告欄張貼法；員工手冊發(fā)放法(保留簽收記錄)；規(guī)章制度培訓法(保留培訓簽到記錄)；規(guī)章制度考試法(保留試卷)。從舉證角度考慮，不推薦網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為這3種公示方式都不易于舉證。

　　對勞動者入職審查

　　實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對雙重勞動關(guān)系的間接承認，輕視入職審查將給用人單位用工帶來很大風險。

　　風險分析

　　如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效。

　　招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

　　應對策略

　　招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。

　　核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預測的訴訟風險。

　　勞動合同訂立形式和期限要求

　　為了破解實踐中事實勞動關(guān)系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾，勞動合同法強調(diào)勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止，一律采取書面形式。

　　風險分析

　　工資成本的增加：勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

　　無固定期限合同的成立：勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

　　應對策略

　　革新用工觀念，養(yǎng)成先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同。

　　勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內(nèi)訂立合同。

　　勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關(guān)證據(jù)，比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據(jù)等，用人單位將不承擔法律責任。

　　無固定期限勞動合同訂立陷阱

　　勞動合同法第十四條規(guī)定了勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同的3種情形。第八十二條第二款則規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。本條意思很明確，在3種情形下，只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同時才可不訂立無固定期限勞動合同，否則需每月支付兩倍工資，這里實際上暗藏了一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入。

　　風險分析

　　在勞動者符合法定3種情形時,用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同,勞動者也默認接受,但時隔數(shù)月或者數(shù)年,突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資。從法律規(guī)定看，其主張是可以成立的,因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。

　　勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。

　　應對策略

　　當勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應當增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。

　　試用期的全新規(guī)定

　　針對實踐中用人單位隨意約定試用期，導致試用期成為“廉價期”、“白干期”，損害勞動者的利益，勞動合同法對此做出了多項規(guī)定，以保護勞動者權(quán)益。

　　風險分析

　　單獨試用合同風險:單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

　　賠償金風險：違法約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

　　人財兩空風險：根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓的，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。

　　應對策略

　　嚴格執(zhí)行試用期規(guī)定，不違法約定試用期。

　　合理設(shè)定試用期限：比如，3年期限的勞動合同，試用期可達6個月，但勞動合同期限為2年零354天時(不到3年)，試用期不得超過2個月，一天之差，試用期可相差4個月，用人單位可選擇適當?shù)暮贤谙?，來決定符合企業(yè)利益的試用期。

　　慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項費用培訓，為避免風險，提供專項培訓前可提前終止試用期。

　　非過失性解除合同方式選擇

　　勞動合同法第四十條規(guī)定了在3種情形下，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。那么用人單位在上述情形下解除勞動合同的，是選擇提前30日以書面形式通知勞動者，還是選擇額外支付一個月工資呢？

　　風險分析

　　兩種解除勞動方式經(jīng)濟成本相同：提前30日以書面形式通知的，勞動合同30日屆滿后解除，這30日內(nèi)用人單位仍需支付工資，和額外支付一個月工資成本一樣。

　　二者風險不同:第一種方式下，30日可發(fā)生很多事情,勞動者在這30日內(nèi)仍存在工傷、患病、懷孕、意外傷害的風險,有這些情形之一的，用人單位將不能解除勞動合同。第二種方式下,用人單位支付了一個月工資后可立即解除勞動合同，解除后不會再產(chǎn)生用工風險。

　　實踐中3種情形下解除勞動合同均需遵循其程序，比如不能勝任工作的，不能直接解除，需先培訓或調(diào)崗，仍不能勝任工作的才可解除，違反該程序的，將承擔違法解除勞動合同的風險，支付二倍經(jīng)濟補償金。

　　應對策略

　　避免違法解除風險，醫(yī)療期滿后不能從事原工作，應先另行安排工作；不能勝任工作的，需先培訓或調(diào)崗；客觀情況發(fā)生重大變化的，需先變更。

　　選擇額外支付一個月工資解除比提前30日以書面形式通知再解除風險小得多。