劉敬新

 

   貪污罪是最為公眾所熟知的以非法占有為目的的財產(chǎn)性犯罪，也是目前最能引起民憤的國家工作人員的職務(wù)犯罪之一。時常聽到一些關(guān)于貪污的議論：某某拿走了國家的錢當(dāng)然是貪污了；某某貪污了老板讓他管理的公款；某某村主任把征地補(bǔ)償款據(jù)為己有不是貪污是什么；某官員因貪污罪判死刑而與他構(gòu)成共犯的妻子卻只判了五年有期徒刑，為什么差距會這么大，等等。這些議論一方面說明公眾對貪污這一罪名的關(guān)注，也同時說明公眾對貪污罪具體規(guī)定的理解還不準(zhǔn)確，需要進(jìn)一步加強(qiáng)法制宣傳工作。
   貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。在此本文對貪污罪的基本犯罪構(gòu)成進(jìn)行解析。
   犯罪主體為“國家工作人員”
   國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，即我們通常所指的“公務(wù)員”。此外，依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織，如對纖維產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督的紡織纖維檢驗(yàn)所；對鍋爐、壓力容器、起重機(jī)械、大型游樂設(shè)施的改造安裝進(jìn)行監(jiān)督的特種設(shè)備檢驗(yàn)中心，在其中從事公務(wù)的人員視為國家工作人員。受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織，委托從事公務(wù)的活動可以是經(jīng)濟(jì)性的、政治性的或者其他性質(zhì)的，如掌握道路運(yùn)輸經(jīng)營許可的公路運(yùn)輸市場管理站，在其中從事公務(wù)的人員也是國家工作人員。司法實(shí)踐中，還包括在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，如鎮(zhèn)政協(xié)主席。
   國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。需要強(qiáng)調(diào)的是“從事公務(wù)”，并非上述單位中的所有人員，只有代表國家行使職權(quán)才是公務(wù)人員，如國有企業(yè)中外聘的專家顧問就不是。
   國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。委派有多種形式，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等，受委派的人員的身份不受限制。如國有公司、企事業(yè)單位委派在國有控股或者參股公司中從事公務(wù)的人員以國家工作人員論；國有公司企業(yè)改制為股份公司后，原國有公司人員繼續(xù)代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的具有國家工作人員身份；但是原國有企業(yè)人員接受改制后的公司聘用而擔(dān)任管理者的就不再具有國家工作人員身份。
   其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。這一類人本不具有國家工作人員身份，但是在特定條件下行使國家管理職能或者依據(jù)法律規(guī)定從事公務(wù)。包括：（1）各級人民代表大會代表，如某私營企業(yè)主是鄉(xiāng)人大代表，在管理本公司業(yè)務(wù)時為非國家工作人員，在履行代表職責(zé)下基層調(diào)研時是從事公務(wù)；（2）履行審判職責(zé)的人民陪審員，人民陪審員雖無權(quán)獨(dú)立審理案件，但參與案件審理時即為履行公務(wù)；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員，法律規(guī)定的以國家工作人員論的情況僅限于：從事救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理，如汶川地震后村主任負(fù)責(zé)本村救災(zāi)用品的保管和發(fā)放；社會捐助公益事業(yè)款物的管理；國有土地的經(jīng)營和管理；土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；代征、代繳稅款；有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。
   　　犯罪手段為“利用職務(wù)上的便利”
   利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。主管是負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任而管理某方面事務(wù)的職權(quán)，其本身不直接管理和經(jīng)手財物，而是具有對財物的統(tǒng)籌、調(diào)撥、使用決定權(quán)和處置權(quán)，如市長有權(quán)調(diào)配本市和下屬機(jī)關(guān)的財政資源；管理是對某項(xiàng)事務(wù)直接承辦，對財產(chǎn)直接處理，如國有企業(yè)的總經(jīng)理對本企業(yè)資金用途的決定權(quán)；經(jīng)手本身不具有對財物的管理權(quán)和處置權(quán)，只在其手中作一定時間的停留，具有臨時性。無論是主管、管理還是經(jīng)手，只要行為人的行為是基于承擔(dān)該項(xiàng)事務(wù)衍生出的權(quán)力而實(shí)施的，行為人就具備了利用職務(wù)之便的要素。
   受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。國有企業(yè)的承包者、租賃者本身不具有國家工作人員身份，其經(jīng)營國有財產(chǎn)是基于承包或者租賃合同，在合同有效期間享有占有、使用和收益權(quán)，但沒有處分權(quán)，如果非法據(jù)為己有則視為利用職務(wù)上的便利。
   犯罪對象為“公共財產(chǎn)”
   國有財產(chǎn)，即國家為所有者的財產(chǎn)，如國有銀行的資產(chǎn)、上市公司的國有股份，所有者不明的埋藏物等法律規(guī)定為國家的財產(chǎn)。勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，如村集體組織的資產(chǎn)。用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財產(chǎn)，如宋慶齡基金會獲得的社會捐贈款項(xiàng)和物品，社會保險基金等。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。如公安局扣押的被盜摩托車，在歸還失主之前由公安機(jī)關(guān)代為保管；郵局郵寄的私人物品等以公共財產(chǎn)論。
   特殊規(guī)定
   挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的情況：攜帶挪用的公款潛逃，數(shù)額在五千元以上的；行為人先挪用公款，后采取虛假發(fā)票平賬，使挪用的公款難以在財務(wù)賬目上顯示，且沒有歸還行為的；行為人截取單位的收入不入賬，非法占有且沒有歸還行為的；有證據(jù)證明行為人有能力歸還挪用的公款而拒不歸還，且隱瞞公款去向的，上述情況均以貪污罪定罪處罰。
   國有保險公司工作人員、國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠、騙取保險金歸自己所有的，以貪污罪論。非國有保險公司的人員實(shí)施上述行為可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；不具有任何身份編造保險事故虛假索賠可能構(gòu)成保險詐騙罪。
   國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論。依照規(guī)定，國家工作人員在公務(wù)活動中不得收受任何可能影響到公正執(zhí)行公務(wù)的禮品饋贈；而因?yàn)楦鞣N原因未能拒收的禮品，價值在人民幣200元以下的可以不用上交，200元以上的在一個月內(nèi)必須上交國庫，即國家工作人員接受的禮物所有權(quán)屬于國家，直接接受禮物的人是代為保管者。如果接受的禮物在200元以上，累計(jì)達(dá)到5000元即達(dá)到貪污罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。
   行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同非法占有公共財物的，以貪污罪的共犯論處。不具有國家工作人員身份的人不可以單獨(dú)構(gòu)成貪污罪，只可以構(gòu)成共犯；司法實(shí)踐中，最為常見的是官員與家屬共同策劃、實(shí)施或者分工合作，情況不一而足。公司、企業(yè)或其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有，按照主犯的犯罪性質(zhì)來確定罪名；司法實(shí)踐中，如果難以區(qū)分主犯從犯的，按照貪污罪來定。
   個人貪污數(shù)額在共同犯罪中應(yīng)理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，而非個人分得贓款的數(shù)額；對于貪污罪中的從犯，按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度。貪污公款所生的利息、投資賺取的利潤或者其他收益不計(jì)入貪污數(shù)額，但是該收益應(yīng)視為非法所得予以追繳。
   貪污罪以行為人是否實(shí)際控制公共財物作為區(qū)分犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。行為人實(shí)施了虛假平賬等行為，但是未發(fā)生財物的實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未脫離行為人控制就被查獲的，認(rèn)定為貪污罪未遂；而行為人控制公共財物之后，據(jù)為己有之前被查獲的認(rèn)定為既遂。
   解答本文開篇提出的問題：
   拿走國家的錢是否構(gòu)成貪污罪關(guān)鍵是看主體身份是否是國家工作人員或者是以國家工作人員論。拿走老板，即私營企業(yè)的錢不構(gòu)成貪污罪，而可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。村委會主任拿走征地款的行為如果是在代表國家從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理，而拿走的含義是據(jù)為己有則構(gòu)成貪污罪。官員的妻子雖然不具有國家工作人員身份但是可以構(gòu)成共同貪污罪，根據(jù)其在犯罪中所起作用、涉案數(shù)額判斷其處于從犯地位，則刑期較短、處罰較輕是符合法律規(guī)定的。（作者為刑法學(xué)博士，現(xiàn)任職于北京市人民檢察院第二分院）
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