原告劉某是沒有任何建筑資質(zhì)的個人，其與被告中鐵某局第三建筑工程公司（總承包人）簽訂了一份鐵路建設工程施工合同。原告分包被告中標段鐵路建設土石方工程，合同約定工程項目計價采用綜合單價一次性包死。原告按合同約定完成全部工程項目，工程驗收合格后，雙方進行了決算但沒有達成結(jié)算協(xié)議，原告認為被告尚欠９９萬元工程款，故訴至法院。

    原告劉某是沒有任何建筑資質(zhì)的自然人，被告將鐵路工程建設土石方部分工程分包給原告違反法律強制性規(guī)定，雙方簽訂的《施工合同》是無效合同。合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”本案中，無效建設工程合同如何適用財產(chǎn)返還？如何具體確定工程折價補償呢？

    第一種意見認為，不能由于處理無效合同時采取折價返還而使違法行為人實現(xiàn)預期的經(jīng)濟目的，因此，折價補償不能按發(fā)包人（被告）和承包人（原告）在建設工程施工合同中約定的價格計算，因為這會造成合同形式上無效，實質(zhì)上卻有效的結(jié)果。應分兩部分折價返還：（１）根據(jù)原告的實際所使用的建筑材料按其實際價格返還；（２）對原告所花費人力折算為工日按國家勞務定額計算。

    第二種意見認為，建設工程合同無效即自始沒有法律效力，其價格條款沒有法律約束力，應當適用國家價格標準，根據(jù)承包人的實際資質(zhì)適用國家工程造價定額計算，由司法鑒定部門重新計算價款。

    筆者認為，第一種意見的處理結(jié)果，雖然保護工程總承包人的利益，但卻極大地損害了分包人的利益，不符合公平原則。這樣處理不但不能有效地防止違法分包的發(fā)生，反而鼓勵總承包人將工程故意分包給沒有相應資質(zhì)的分包人，鼓勵總承包人轉(zhuǎn)包和肢解分包，不利于建筑市場有序競爭。如果按第二種處理方法，從另一個方面刺激沒有相應資質(zhì)的分包人想盡一切辦法先包下工程，工程完工便向法院起訴，要求確認合同無效，便能按國家定額計算工程款以獲取豐厚利潤，這樣將使建筑市場更加混亂。

    比較符合民法的基本原則和民法解釋的方法是：（１）承認原施工合同約定的價格條款，是充分尊重當事人當初意思自治的一種變通辦法。當事人雙方所約定的價格，往往充分考慮了市場的變化，其價格有一定的合理性雙方才會予以確認。（２）從審判實踐來看，建設施工合同的雙方當事人在合同履行過程中每月都進行驗工計價并給付工程進度款，有些無效合同履行完畢后，總承包人和分包人對價款對工程等進行了收方?jīng)Q算驗收，并已履行了部分工程款，只要這種價款約定不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，是雙方真實一致的意思表示，則處理時同樣可直接參照這些價格予以裁判，而無須去按市場價甚至委托鑒定部門來重新定價。（３）承認原施工合同的價格約定與認定施工合同無效沒有矛盾。根據(jù)合同法第五十七條之規(guī)定：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款效力。因此可以將雙方當事人對價格的約定視為合同法第五十七條規(guī)定的爭議解決方法的內(nèi)容。