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作者：應旭升
當前建筑施工企業(yè)承接業(yè)務的方式多種多樣，如總承包，聯合承包等。加上轉包、違法分包、掛靠等，致使施工企業(yè)在訴訟中如何確認訴訟主體、訴訟標的、合同效力和裁判執(zhí)行等各方面帶來一定困難。
現就本人工作實際，談—下對建設工程合同糾紛相關法律的運用及訴訟技巧體會。
一、訴前準備
(一)企業(yè)應當認識到，平時經營活動是要為今后的可能訴訟收集證據，這樣管理活動就規(guī)范廠。
民事訴訟法規(guī)定“誰主張，誰舉證”。建設工程合同糾紛的核心證據是建設丁程合同本身，《合同法》規(guī)定，建設施工合同應采用書面形式。合同的書面形式包括書面合同，但不限于書面合同。雙方協(xié)商同意并簽字認可的有關修改合同文件、洽談記錄、會議紀要、補亢紀要、電報以及業(yè)務聯系單、工程決算審定書等都是合同組成部分，是有效證據。實務操作中，應讓意關鍵證據的保全。合同履行中，因發(fā)包人資金不到位，造成停工，在發(fā)包人不愿出具任何書面憑證情況下，為了防范于未然，承包人可書面催款。主要內容為“不付工程款，即將停工。而催告款內容交公證處核對，在其監(jiān)督下發(fā)送給發(fā)包單位，最后由公證處出具公證文書。
(二)企業(yè)應選擇起訴的最佳時機，，最仕時機包括如下幾個條件。1．涉案工程已驗收并交付使用；2．雙方已經結算并簽字蓋章、
二、訴訟主體確定
(一)
一般而言，建設工程合同糾紛的當事人指發(fā)包人與承包人。企業(yè)可按合同約定確定相應的對方當事人。但企業(yè)本身主體又較為復雜，沒有子公司、分公司、工程處、項目經理部：其中子公司具備獨立法人資格，有權成為民事訴訟的原告或被告。分公司若領有工商部門并l照的，屬廠民事訴訟法規(guī)定的“其他組織”，也享有民訴土體資格。而了程處是否能成為民訴主體，電看是否經工商部門登記：而項目經理不具法人資格，也非獨立核算的內部機構，無權以自己的名義起訴與被訴：另施上企業(yè)名稱變更情況較多，訴訟中應以變更后的經濟實體為訴訟當事人，并向法律提供工商部門變更登記資料。被告主體錯誤后，在起訴標的較大情況下，原告人與其撤訴后重新起訴。倒不如讓主審法院駁回本方訴請，原因在于原告撤訴還需承擔
50％的受理費。而裁定駁回時原告只需承擔受理費50兀。原告起訴時，如被告屬企業(yè)法人時，原告不提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照不影響法院審理判決；如被告屬企業(yè)法人分支機構，則原告應提交被告已經工商部門注冊的依據，否則法院很可能以“原告末充分舉證證明被告已經工商部門登記，從而無法證明被告具合格主體資格”為由，駁回原告起訴、
(二)工程轉包的訴訟主體確認。
1．轉包后發(fā)生拖欠工程款糾紛的處理(1)轉包時，經發(fā)包人同意的，屬于合同法規(guī)定的合同轉讓：牧應將實際施工人列為原告，發(fā)包人列為被告，合同承包人不列為當事人。(2)轉包時，未經發(fā)包人同意的，實際施工人是原告，承包人是被告；發(fā)包人一般不列為當事人。
2.承包人將其承包的建設廠程合同轉包給實際施工人后，發(fā)生質量糾紛處理：發(fā)包人是原告，承包人、實際施工人員是共同被告，共互質量方面的連帶責任。
(三)工程掛靠的訴訟主體確認。
1．工程欠款糾紛。應當以實際施工人、被桂靠單位為共同原告。若被掛靠單位不愿起訴的，實際施上人可單獨起訴。
2．工程質量糾紛。應當以實際施工人，被掛靠單位為共同被告；兩單位對質量責任承擔連帶責任。
(四)聯合承包的訴訟主體確認：兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛，則其他聯合方應列為本案共同原被告。
(五)合作建設，合作開發(fā)的訴訟主體確認；若合作方對合作標的享有共同權益的，且合作一方與承包人簽訂承包合同糾紛而訴訟的，其他合作建設方為共同原被告。
(六)涉及分包的主體確認：因分包單位原因致使建設單位發(fā)生損失的，建設單位叫以以總包單位為被告，直接向總包單位索賠。而總包單位承擔責任后，可以以有責任的分包單位為對方當事人，另行提起訴訟。
(七)產品質量侵權的主體確定：工程質量不合格造成第三人財產人身損害的，受害人為原告，而確認對方當事人時應區(qū)分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人為被告；在工程支付后，以發(fā)包人為被告。
(八)施工人侵權的主體確認：施工期間因承包人過錯致人損害，如在公共場所，道旁或地上挖坑，安裝地下設施，未設明顯標志和未采取安全措施致第三人損害的，以承包人為被告，而發(fā)包人不列為被告。
三、訴訟請求的確立與法院主管管轄
(—)訴訟請求確立的基礎是合同價款。而不同價款方式約定，導致最終訴訟請求不同。合同價款方式有固定價格，可調整價格，成本加酬金三種。
在工程總造價巳定，對方陸續(xù)交付部分工程款情況下。若我們缺少對方實欠工程款的證據．可以以總造價為標的起訴之。庭審叫被告為了減輕自己民事責任，必然提供相應證據證明具已付工程款，最終法院會按雙方證據綜合裁判。
(二)基于施工企業(yè)被動交易地位，現行立法對施工企業(yè)權益保護有所加強?！逗贤ā返?86條規(guī)定：建設廠程承包人享有工程折價拍賣后的優(yōu)先受償權。2002年6月最高院作出了關于建設工程價款優(yōu)先受償的批復。根據該批復規(guī)定，施工企業(yè)行駛優(yōu)先受償權期限從工程竣工之日或合同約定竣工日起算只有6個月，而行使該權利往往通過法院實現。因而施工企業(yè)在確認訴請時，特別應加卜一條“請求判令原告享有對涉案工程的優(yōu)先受償權”。
(三)級別管轄變通：根據民事訴訟法第
25條規(guī)定，當事人約定不得違反級別管轄。但實際操作中，仍可靈活變通。可通過虎增標的額以提高級別管轄；也可以分解標的，立案后再追加請求的方案將原本由中院管轄案件交由基層法院管轄。
四、調解策略
調解意味著雙方在利益上的妥協(xié)、讓步。作為原告人最擔心的是，原告人在利益上作出幣大讓步后，被告人又不履行和解協(xié)議，致使原告人已放棄的訴請無法恢復?！?a target="_blank" style=" display:inline; position:static; background:none;" >民法通則》、《合同法》中關于附條件法律行為的相應規(guī)定給我們帶來了一定啟發(fā)。若被告當前無法足額清償，但之后就可能有設備變賣款，拆遷補助款和保險賠款等未來現金流入?？煽紤]分期歸還方案：在制定方案時我們可巧妙地設計附條件成就條款。第一期付款既要體現我方柞出重大讓步，又要讓被告實際上無法完全履行，追加一句話：“若一期不履行，原告可全額申請執(zhí)行”。這就是附條件法律行為的體現。
也有這樣一種情況，被告在較長時間內無可供履行財產，而又愿意和解，為表誠意，我方必須讓一步。一般而言，調解協(xié)議多是這樣表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放棄利息Y元；而本金x元應在x年x月x日前付清”，如此寫法可能導致在被告不完全履行協(xié)議時，利息請求無法恢復。故我方應調整調解協(xié)議的書寫順序?！氨桓媲吩姹窘餢元，利息Y元；其中本金
X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本協(xié)議，原告自愿放棄利息Y元?！?/font>
五、合同效力確定
目前人民法院在審理該類合同糾紛時，往往通過合同效力確認，各方違約行為的認定來引導建設市場健康發(fā)展。
(一)一般合同生效條件：行為人具相應民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、公共利益等。而建設工程合同還應滿足下列條件：行為人具相應的締約能力；符合基建程序。
(二)常見無效情形：(1)合同主體不具建筑活動主體資格；(2)違反國家規(guī)定程序與國家批準計劃；(3)全部工程予以轉包；(4)全部工程以分包名義轉包給第三人；(5)總承包人私自將部分工程分包；(6)分包單位再分包或分包單位無相應資質。
(三)似乎無效，卻是有效情形：(1)簽約時未取得土地使用權證、規(guī)劃許可證、報建手續(xù)時，去補辦手續(xù)前無效；在審理期間補辦應有效。(2)簽約時未取得土地證，但已審查被批準用地，為有效。(3)超過《規(guī)劃許可證》范圍的合同是否無效，看是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。(4)超越資質締約，在滿足以下條件為有效：屬于《資質等級標準》規(guī)定町上浮到建設項目要求相符的等級條件；質量驗收合格；結算價款按原約定等級結算時合同有效。(5)跨地區(qū)承攬，未辦外來企業(yè)承包許可證的，手續(xù)不全，但不違反建筑法強行規(guī)定，仍有效。(6)應招標未招標工程，發(fā)包人直接發(fā)包，承包人有相應資質，且已履行的，應認定有效。
(四)無效條款：(1)建筑合同中帶資，墊資條款爭議大。一些法院認為墊資不違反建筑法強行規(guī)定，且墊資是國際慣例，應認定有效；而另一些法院仍認為墊資條款無效，但發(fā)包人應支付墊資利息。(2)國家投資建設的重大工程，且由國家對工程款依法結算的。若承包人與發(fā)包人自行約定結算條款無效。(3)分包人與總包人約定：“總包人應付分包人的工程款，待發(fā)包人支付給總包人后再予以支付?！边@樣的約定勢必增加社會三角債情況。法院一般不認為該條款為附期限的法律行為，而認定無效。
六、民事責任
施工合同歸責原則為嚴格責任，只要一方有違約行為，不論是否存在主觀過失或故意，都應承擔民事責任。具體有如下幾種：
(一)發(fā)包人未及時撥付進度款時：(1)承包人應按書面催告發(fā)包人，發(fā)包人在催告函的合理期限內未付清的，承包人可以順延工期，并可要求賠償停工損失。(2)但承包人雖提出口頭異議但仍繼續(xù)施工的，發(fā)生糾紛后承包人要求發(fā)包人承擔此違約責任時，因承包人舉證不充分故而不予支持。
(二)中途停工：誰引起停工由誰承擔。
(三)隱蔽工程：隱蔽工程經雙方驗收后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現隱蔽工程存在質量問題造成損失，發(fā)包人應承擔相應過錯責任；若屬設計單位、監(jiān)理單位有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應責任。
(四)三無工程被責令停工的，承包人仍按發(fā)包人要求繼續(xù)施工，其損失主要部分由發(fā)包人承擔，次要部分由承包人承擔。
(五)固定造價合同。遇到建材漲價風險時處理。
漲價屬正常市場風險的，漲價部分由承包人自理。漲價超過正常市場風險的，承包人可要求增加工程價款。但是實務中很難認定，漲價風險是否屬正常市場風險，因而—旦鑒定固定造價合同后不太可能讓承包人追加工程價款。
(六)逾期交付，承包人應承擔違約責任。發(fā)包人可按合同約定要求承包人支付約定違約金。倘若發(fā)包人損失超過違約金的，發(fā)包人可要求對方賠償。但作為違約金具有補償性質，其罰懲性不強。故發(fā)包人要求賠
償金額不得超過雙方締約時可預見限額。
(七)提前使用問題。工程未經驗收，發(fā)包人提前使用，擅自使用所致質量等問題由發(fā)包人承擔責任。若承包人原因造成的，由承包人負責。但需明確的，即使是發(fā)包人擅自使用，也不免除承包人在合理期間對工程結構、基礎工程的質量責任。
(八)竣工驗收合格后，承包人應將工程及資料交付發(fā)包人。
實際工作中，常發(fā)生承包人因為發(fā)包人未付清工程款而拒交工程的情況。發(fā)包人無法行使占有、處分權利的損失，由承包人承擔。
但值得一提的是在發(fā)包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，對承包人還是有好處的。按照最高院關于建設工程價款優(yōu)先受償的批復，同一工程有優(yōu)先權，抵押權的，優(yōu)先權優(yōu)于抵押權。建設價款可就標的拍賣款，變賣款享有優(yōu)先受償權。而進行變賣的前提，承包人仍占有、支配工程。
(九)拒絕驗收問題：工程竣工后，約定驗收期滿，發(fā)包人拒絕驗收，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用各半承擔。若因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，致使無法驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。
(十)拖欠工程款：應從驗收后或約定付款期滿之次日起算滯納金。發(fā)包人拒絕，拖延驗收的，應從約定驗收期滿次日起算滯納金。未約定驗收期的，以工程竣工：日或施工人要求發(fā)包人驗收期滿次日起算滯納金。
七、執(zhí)行線索查尋及執(zhí)行新動向
作為建筑企業(yè)的法律顧問，應拋棄律師重審判，輕執(zhí)行的工作風格。應當對案件的全情予以通盤考慮，及時收集財產線索。
(一)執(zhí)行線索查找。]．工商資料。我們可到工商主管部門查閱、復制對方當事人工商登記資料。尤其應側重于其財務報表真實性分析及銀行開戶情況的分析。當然在查詢工商資料前，應了解各工商局之間的內部分工。2．房地產資料。我們可通過房地產主管部門獲知對方當事房產登記的具體資料。3．人民銀行。通過人行可以查詢相關單位的基本結算戶，及已備案的非基本結算戶開戶情況。知道開戶銀行及賬號后，便可對之申請保金措施。
(二)執(zhí)行新動向。傳統(tǒng)執(zhí)行措施多集中為查封基本結算戶，查封拍賣不動產、動產，具有局限性。如基本結算戶是否有足額資金具一定偶然性；拍賣資產時間長手續(xù)煩。現司法實踐中正不斷完善執(zhí)行措施。如查封被執(zhí)行人交納水費、電費的專用賬戶，及儲稅專柜款項。在法學理論上這也是行得通的，被執(zhí)行人將款項打入儲稅賬戶，在地稅局未劃走該款項之前，其所有權仍屬被執(zhí)行人所有，仍屬可執(zhí)行財產。
附轉另一段未知來源的關于建筑工程合同糾紛訴訟主體的確定的文字：
建設工程合同糾紛案件的當事人通常為建設工程的發(fā)包人和承包人。根據《民事訴訟法》等法律和有關司法解釋的規(guī)定，人民法院應根據不同的情況來具體確定該類糾紛案件的訴訟主體身份。具體包括以下幾種情況：
1、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際施工人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發(fā)包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發(fā)包人為被告。
2、因工程質量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為共同被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。
3、施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
4、施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建設工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發(fā)包人損失的，應承擔連帶責任。
5、兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他聯合承包工程的施工人應列為共同的原被告。
6、兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程，并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原被告。
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