對擅設(shè)的分公司、分廠、一照二點(diǎn)（攤）
是否可認(rèn)定為無照經(jīng)營的探討1
翻翻工商經(jīng)檢科的案卷，可以說無照經(jīng)營的案子占相當(dāng)大的比例。這是因?yàn)槟壳盁o照經(jīng)營以各種形式大量存在，而市場經(jīng)濟(jì)需要一個(gè)公平、公開、公正的競爭環(huán)境，無照經(jīng)營不僅損害了其它合法經(jīng)營者的利益，侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，更為重要的是它破壞了公開、公平競爭的市場規(guī)則。工商行政管理機(jī)關(guān)作為行政執(zhí)法和市場的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，查處無照經(jīng)營的違法行為，還市場經(jīng)濟(jì)一個(gè)完美的競爭規(guī)則乃是其一大要?jiǎng)?wù)。
可是什么是無照經(jīng)營？無照經(jīng)營有哪些表現(xiàn)形式呢？有關(guān)法規(guī)并無明確的界定。但根據(jù)《浙江省取締無照經(jīng)營條例》等的規(guī)定，本人認(rèn)為，任何未經(jīng)工商行政管理部門依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，或者沒有合法、有效的營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動的行為，都屬于無照經(jīng)營行為。大致可以劃分為兩種情況：
（一）未經(jīng)工商行政管理部門依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營的行為：
（1）未依法申請登記注冊而從事經(jīng)營活動的行為；
（2）已依法申請登記注冊，但尚未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營的行為；
（3）未經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊而擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)從事經(jīng)營的行為；
（４）個(gè)體工商戶不領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照而異地經(jīng)營的行為；
（５）個(gè)體工商戶未登記注冊，持一照多攤（點(diǎn)）經(jīng)營的行為；
（６）未經(jīng)登記，而擅自設(shè)立承租柜臺及相關(guān)經(jīng)營場所從事經(jīng)營的行為；
（7）被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷設(shè)立登記后，繼續(xù)從事經(jīng)營活動的；
（8）辦理歇業(yè)、停業(yè)、注銷登記后，繼續(xù)從事經(jīng)營活動的；
（9）外國（地區(qū)）企業(yè)未經(jīng)登記注冊而從事經(jīng)營活動的行為。
（二）沒有合法、有效的營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動的行為：
（1）營業(yè)執(zhí)照有效期已過，未辦理延期變更登記，繼續(xù)從事經(jīng)營活動的；
（2）持偽造、作廢的營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為；
（3）借用、租用、受讓他人營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為。
看到這里，朋友們肯定會搬出國家局關(guān)于分公司、一照二點(diǎn)（攤）的這些“若干規(guī)定”、“解釋”反駁本人，本人辯護(hù)：１、“經(jīng)營”的概念包括a、制造、加工；b、批發(fā)、零售；c、各類服務(wù)，那么這些分公司、分廠、一照二點(diǎn)（攤）中的另一店（攤）在經(jīng)營是無疑的了。２、《公司登記管理?xiàng)l例》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》都明確規(guī)定，設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，都必須向所在地工商機(jī)關(guān)申請登記，經(jīng)核準(zhǔn)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。如沒有經(jīng)核準(zhǔn)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，哪里有有照可言。你在寧波某鄉(xiāng)鎮(zhèn)辦廠，手持的是上海的營業(yè)執(zhí)照，你說是合法、有效的嗎？一照二點(diǎn)（攤）中的另一店（攤）更不用說了。綜上，未經(jīng)當(dāng)?shù)氐怯洐C(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，擅自開展經(jīng)營活動的分公司、分廠、一照二點(diǎn)（攤）中的另一店（攤）都應(yīng)認(rèn)定為無照經(jīng)營。
本人還以為，擅設(shè)的分公司、分廠、一照二點(diǎn)（攤）中的另一店（攤）應(yīng)屬于無照經(jīng)營的一種，相當(dāng)于你稱你家的寶貝為“小孩”，難道就不能稱他（她）為“人”嗎？只是外延不同罷了。況且，國家局關(guān)于分公司、一照二點(diǎn)（攤）的“規(guī)定”、“解釋”屬于規(guī)范性文件，層級較低，不能對抗上位法，也許“規(guī)定”、“解釋”本身就不嚴(yán)謹(jǐn)，《立法法》、《行政許可法》等出臺后，“規(guī)定”、“解釋” 也許已滯后該廢或該修改了。
反過來講，如果擅設(shè)的分公司、分廠、一照二點(diǎn)（攤）中的另一店（攤）不能認(rèn)定為無照經(jīng)營，那么，這些分廠、第二點(diǎn)（攤）是一般項(xiàng)目的經(jīng)營范圍還好，因?yàn)樗麄兇蠖嘁钥倧S的名義對外經(jīng)營，用的是總廠的發(fā)票，繳了稅，危害不大。如果須前置審批、有重大安全隱患的項(xiàng)目，工商機(jī)關(guān)若根據(jù)“規(guī)定”、“解釋”處理，根本沒有處罰的力度可講，且無扣、封的權(quán)力也不能有效的制止。再說，其實(shí)不是分廠而偽稱分廠的又如何處罰呢？舉個(gè)例子，甲無照（因存在重大安全隱患、威脅公共安全，相關(guān)許可證批不出）經(jīng)營旅館業(yè)，1年后被查處，違法所得50萬元，違法經(jīng)營額200萬元，經(jīng)營期間甲使用的是乙發(fā)票，查獲后甲偽稱是乙的分廠（或公司）。如按“規(guī)定”、“解釋”處罰，如乙是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，有禁則而無罰則，罰沒為零；如乙是有限公司，罰沒最多不超過3萬元，對甲來講猶如隔靴搔癢。該案本人的看法：1、如甲乙雙方一致咬定甲是乙的分廠（或公司），乙應(yīng)是無照經(jīng)營，根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定，沒收違法所得，并處以5萬元以上50萬元以下罰款。2、如有證據(jù)證明甲不是乙的分廠（或公司），根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條、第五條的規(guī)定，對甲乙雙方都要沒收違法所得，并處以5萬元以上50萬元以下罰款。
不知各位同仁認(rèn)同本人否？敬請不吝賜教。
對擅設(shè)的分公司、分廠、一照二點(diǎn)（攤）
是否可認(rèn)定為無照經(jīng)營的探討2
現(xiàn)行有關(guān)規(guī)范市場主體的法律、法規(guī)、規(guī)章都明確規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。但是，對于無照經(jīng)營的準(zhǔn)確含義，法律、法規(guī)并沒有明確的定義。不過，根據(jù)《浙江省取締無照經(jīng)營條例》第二條、第三條及有關(guān)市場主體法如《公司登記管理?xiàng)l例》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，無照經(jīng)營行為，是指未經(jīng)工商行政管理部門依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，或者沒有合法、有效的營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動的行為。大致可以劃分為2種情況12種行為（同探討1）。
以上12種無照經(jīng)營行為中爭議最大的是企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、個(gè)體工商戶一照多攤（點(diǎn)）能否可認(rèn)定為無照經(jīng)營。本人堅(jiān)持認(rèn)為，企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、個(gè)體工商戶一照多攤（點(diǎn)）都應(yīng)認(rèn)定為無照經(jīng)營。理由如下：（1）不管是作為行政法規(guī)的《無照辦法》，還是地方性法規(guī)的《無照條例》，都明確規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。這里的“單位”本人認(rèn)為包含擅設(shè)分支機(jī)構(gòu)的母機(jī)構(gòu)。否則，上述法規(guī)中的“任何單位不得從事無照經(jīng)營”就沒有任何意義了，不如直接寫成“任何個(gè)人不得從事無照經(jīng)營”得了。而《公司登記管理?xiàng)l例》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》都明確規(guī)定，設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，都必須向所在地工商機(jī)關(guān)申請登記，經(jīng)核準(zhǔn)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。有限公司、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)如未經(jīng)登記擅設(shè)分支機(jī)構(gòu)，就是違反了各自的主體法（法律或行政法規(guī)）?！掇k法》第二條中的“違反法律、法規(guī)的規(guī)定”就是指企業(yè)應(yīng)辦理而未辦理分支機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照的情況。企業(yè)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的行為因違反了各自的主體法，也就違反了《辦法》第二條的規(guī)定，構(gòu)成《辦法》第四條中規(guī)定的違法行為，我們完全可以適用《辦法》第十四條進(jìn)行處罰。雖然《辦法》中有“法律、法規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定”，但是，對企業(yè)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)行為的查處規(guī)定只有公司的《若干規(guī)定》，而《若干規(guī)定》是規(guī)章，不是法律、法規(guī)?！掇k法》的效力和查處力度明顯高于《若干規(guī)定》，且操作性強(qiáng)。只不過對經(jīng)營范圍為一般項(xiàng)目的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、個(gè)體工商戶一照多攤（點(diǎn)），適用法律可以分別為各自的市場主體法，按無照經(jīng)營定性處理。而對涉及法定前置許可項(xiàng)目的，適用《無照辦法》或者《省無照條例》（危險(xiǎn)化學(xué)品、互聯(lián)網(wǎng)，娛樂場所等特殊法除外）。如果有人說本人適用法律錯(cuò)誤，請問錯(cuò)在何處？該不會說本人適用的法律法規(guī)與這個(gè)“解釋”和“規(guī)定”的下位法相抵觸吧。2、說句危言聳聽的話，本人認(rèn)為，總局關(guān)于個(gè)體工商戶一照多攤（點(diǎn)）的解釋本身就不嚴(yán)謹(jǐn)，為無效解釋。“解釋”認(rèn)為，個(gè)體工商戶一照多攤（點(diǎn)）在登記區(qū)域外的，為無照經(jīng)營；一照多攤（點(diǎn)）在登記區(qū)域內(nèi)的，為擅自改變經(jīng)營場所。請教各位，個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營場所可以有2個(gè)以上嗎？當(dāng)事人到一照多攤（點(diǎn)）所在地工商部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照時(shí)，辦理的是設(shè)立登記還是變更登記？稍微懂注冊登記的人都知道，辦理的是設(shè)立登記而不是變更登記。所以說這個(gè)“解釋”本身就自相矛盾，根據(jù)《立法法》，規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷。另外，總局關(guān)于分公司的“若干規(guī)定”如沒有與有關(guān)上位法相抵觸，我們當(dāng)然可以適用該“規(guī)定”查處擅設(shè)分公司。但“可以適用”并不等于“必須適用”，并不意味著查處無照的專門法及主體法要服從這個(gè)層級較低的下位法。（3）、２０００年７月１日起施行的《立法法》規(guī)定，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，省、自治區(qū)、直轄市及較大的市（須報(bào)省批準(zhǔn)后施行）的人大會及其常委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，可以制定地方性法規(guī)。2002年9月1日生效的地方性法規(guī)《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)查處無照經(jīng)營辦法》第二條第二款第三項(xiàng)明確規(guī)定“未經(jīng)核準(zhǔn)登記擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)開展經(jīng)營活動或者未經(jīng)核準(zhǔn)一照多攤經(jīng)營的”為無照經(jīng)營。這個(gè)鐵的事實(shí)雄辯的證明將“擅設(shè)分支機(jī)構(gòu)與一照多攤（點(diǎn)）定性為無照經(jīng)營”并不違反諸如《公司登記管理?xiàng)l例》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》的上位法。否則作為地方性法規(guī)的《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)查處無照經(jīng)營辦法》因與上位法相抵觸不會被省人大通過。（4）、“探討1”中的這個(gè)賓館案例如果是貨真價(jià)實(shí)的無照經(jīng)營，將被處以50萬元以上的罰沒。而對于相同情節(jié)、相同危害程度的分支機(jī)構(gòu)或者一照多攤（點(diǎn)），也許根本就是偽稱的，按照總局的“解釋”和“規(guī)定”，只能處以3萬元以下的罰沒（公司），或者1000元以下罰款（個(gè)體），甚至只能來個(gè)“責(zé)令改正”，顯然不公正、不合理。這只能說明一個(gè)問題，即要么將分支機(jī)構(gòu)或者一照多攤（點(diǎn)）定性為無照經(jīng)營是正確的，要么關(guān)于無照經(jīng)營、分支機(jī)構(gòu)或者一照多攤（點(diǎn)）的相關(guān)法有很多漏洞，是極不完善的。
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