針對(duì)基層執(zhí)法人員中就如何適用《食品安全法》第一百三十六條產(chǎn)生的爭(zhēng)議，前天（3月4日）本號(hào)推送了《總局關(guān)于適用食品安全法第136條“不沒(méi)收違法所得”的答復(fù)，真的錯(cuò)了嗎？這個(gè)問(wèn)題還真有必要好好說(shuō)說(shuō)了》一文，昨天（3月5日）又推送了《別再糾結(jié)了！在“不予處罰”的法定情形下，實(shí)際上就是“允許因違法而獲益”》一文。

需要說(shuō)明的是，鑒于引發(fā)爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于“不得因違法而獲益”，為了使辨析更顯“針對(duì)性”，昨天在文中老梁使用了與“不得因違法而獲益”的表述“針?shù)h相對(duì)”的“允許因違法而獲益”。“允許因違法而獲益”這個(gè)表述此前法學(xué)界還沒(méi)有人使用過(guò)，畢竟這個(gè)表述實(shí)在是不太好聽(tīng)甚至有些刺耳。老梁首次使用這個(gè)表述，也只是覺(jué)得這樣表述更有利于澄清部分執(zhí)法人員在“不得因違法而獲益”理解上的誤區(qū)，并不是想玩兒什么噱頭。

老梁昨天在文中認(rèn)為，在“不予處罰”的法定情形下，實(shí)際上就是打破了“不得因違法而獲益”的一般原則，這些法定情形就是“允許因違法而獲益”。

比如，根據(jù)新《行政處罰法》第三十條規(guī)定，不滿(mǎn)十四周歲的未成年人有違法行為的不予行政處罰，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)就不能再以“不得因違法而獲益”為由沒(méi)收其違法所得。也就是說(shuō)，法律允許不滿(mǎn)十四周歲的未成年人因違法而獲益。

同理，根據(jù)新《行政處罰法》第三十三條第二款“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的規(guī)定，只要當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯(cuò)，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，那么行政機(jī)關(guān)都不得對(duì)當(dāng)事人予以行政處罰，就不能再以“不得因違法而獲益”為由沒(méi)收其違法所得。也就是說(shuō)，法律允許沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人因違法而獲益。

昨天的文章推送后，仍有人認(rèn)為老梁說(shuō)的不對(duì)，還拿出了“包容審慎”的“論據(jù)”，認(rèn)為“無(wú)過(guò)錯(cuò)不處罰”是“行政機(jī)關(guān)的裁量”。

老梁昨天在文中特別提示基層執(zhí)法人員，執(zhí)法實(shí)踐中千萬(wàn)不要陷入“簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化”的誤區(qū)，凡對(duì)法律條文從字面理解就能輕易得出結(jié)論的，就不要再過(guò)多地“想這想那”、自己給自己找麻煩了，直接規(guī)規(guī)矩矩地按照法律規(guī)定執(zhí)行就是了。

但從這位網(wǎng)友又引入“包容審慎”這一“論據(jù)”來(lái)反駁老梁觀(guān)點(diǎn)的情形看，老梁昨天的提示算是白提示了，這位網(wǎng)友還是“想多了”。

那么，《行政處罰法》第三十三條第二款“無(wú)過(guò)錯(cuò)不處罰”的規(guī)定，是否真的如這位網(wǎng)友所言，屬于包容審慎自由裁量的范疇呢？

老梁認(rèn)為，因?yàn)檎啃隆缎姓幜P法》修改都充分體現(xiàn)了包容審慎的理念，因此說(shuō)《行政處罰法》第三十三條第二款“無(wú)過(guò)錯(cuò)不處罰”的規(guī)定也體現(xiàn)著這一理念，這種說(shuō)法應(yīng)該還說(shuō)得過(guò)去。但如果說(shuō)該條款賦予了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，那就是大錯(cuò)特錯(cuò)了。

新《行政處罰法》沒(méi)有區(qū)分“不予處罰”和“免予處罰”的概念，統(tǒng)一表述為“不予處罰”。

執(zhí)法實(shí)踐中，準(zhǔn)確理解“可以不予處罰”和“不予處罰”十分重要。

只有《行政處罰法》規(guī)定的“可以不予處罰”的情形，行政機(jī)關(guān)才擁有自由裁量權(quán)。比如，對(duì)初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的違法行為，新《行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定的是“可以不予行政處罰”，這就賦予了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。

而只要規(guī)定的是“不予處罰”（少了“可以”兩字），那就是必須不予處罰，行政機(jī)關(guān)根本就沒(méi)有自由裁量的空間。

比如，對(duì)不滿(mǎn)十四周歲的未成年人有違法行為的，新《行政處罰法》第三十條規(guī)定的是“不予行政處罰”，那么行政機(jī)關(guān)對(duì)不滿(mǎn)十四周歲的未成年人就只能不予處罰，沒(méi)有自由裁量權(quán)。

再如，對(duì)違法行為輕微并及時(shí)改正沒(méi)有造成危害后果的，新《行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定的是“不予行政處罰”，那么行政機(jī)關(guān)對(duì)這類(lèi)違法行為就只能不予處罰，沒(méi)有自由裁量權(quán)。

同理，對(duì)當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯(cuò)的，新《行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定的是“不予行政處罰”，那么行政機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人就只能不予處罰（法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外），行政機(jī)關(guān)沒(méi)有自由裁量權(quán)。

綜上，那種認(rèn)為《行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定的“無(wú)過(guò)錯(cuò)不處罰”行政機(jī)關(guān)可以自由裁量的觀(guān)點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

老梁分析認(rèn)為，之所以一些執(zhí)法人員長(zhǎng)期在這個(gè)問(wèn)題上糾結(jié)不已，很可能是因?yàn)樾隆缎姓幜P法》對(duì)“沒(méi)收違法所得”和“無(wú)過(guò)錯(cuò)不處罰”的規(guī)定分兩條表述，于是在如何準(zhǔn)確理解兩個(gè)條款的關(guān)系上把執(zhí)法人員繞懵了。如果在實(shí)體法中這兩條的精神都出現(xiàn)在一個(gè)條款中，那么理解起來(lái)肯定就會(huì)容易多了，也許就不會(huì)有什么爭(zhēng)議了。下面我們假設(shè)一個(gè)法條試試看。

假設(shè)，《商標(biāo)法》第x條規(guī)定：“市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒(méi)收侵權(quán)商品，沒(méi)收違法所得，并處五十萬(wàn)元以下罰款。銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令停止銷(xiāo)售，免予行政處罰。”

如果真是這樣規(guī)定的話(huà)，那還會(huì)有執(zhí)法人員認(rèn)為對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人不能免除沒(méi)收違法所得的處罰，而只能免除其他處罰嗎？應(yīng)該不會(huì)了吧！——沒(méi)收違法所得也是行政處罰種類(lèi)之一，憑啥不免？

歸根到底，新《行政處罰法》第二十八條第二款沒(méi)收違法所得的普遍授權(quán)規(guī)定，解決的是部分法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定沒(méi)收違法所得這一處罰種類(lèi)的缺失，并不表明在任何情形下都不能免予沒(méi)收違法所得。全國(guó)人大常委會(huì)法工委處長(zhǎng)黃海華發(fā)表在華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)上的《行政處罰的重新定義與分類(lèi)配置》一文中對(duì)此進(jìn)行了說(shuō)明：“不得因違法而獲益是公認(rèn)的法律原則。盡管有近130部法律、200件行政法規(guī)和大量地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了沒(méi)收違法所得的行政處罰，但仍有不少法律、法規(guī)未規(guī)定沒(méi)收違法所得。這也是一些領(lǐng)域中違法行為屢禁不止、違法成本低、處罰威懾力不夠的主要原因，需要對(duì)沒(méi)收違法所得普遍授權(quán)、統(tǒng)一規(guī)定?！?/span>

老梁再次提示，基層執(zhí)法人員理解執(zhí)行法律最講究“直來(lái)直去”，法條咋規(guī)定的就咋執(zhí)行，凡對(duì)法律條文從字面理解就能輕易得出結(jié)論的，就不要再過(guò)多地“想這想那”了，以免陷入“簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化”、自己給自己找麻煩的誤區(qū)，這太累了！