【觀點(diǎn)一認(rèn)為】

本案轉(zhuǎn)包合同采用的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與承包合同相同。因而承包合同與轉(zhuǎn)包合同具有牽連關(guān)系，不能作為完全相互獨(dú)立的合同看待。承包人在收到實(shí)際施工人的結(jié)算資料后轉(zhuǎn)交給發(fā)包人的行為，不構(gòu)成對工程價(jià)款的認(rèn)可。發(fā)包人未審核同意結(jié)算資料的，實(shí)際施工人無權(quán)請求結(jié)算。

特別是在發(fā)包人與承包人已另案發(fā)生訴訟的情況下，將可能導(dǎo)致同一個(gè)工程在不同案件中出現(xiàn)不同金額的工程價(jià)款。另外，實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料普遍存在“水分”。如果本案按照結(jié)算資料支持實(shí)際施工人主張的工程價(jià)款，而在發(fā)包人與承包人的另案訴訟中發(fā)包人提出有效抗辯，則可能導(dǎo)致承包人承擔(dān)巨額差價(jià)損失。

【觀點(diǎn)二認(rèn)為】

本案轉(zhuǎn)包合同只是約定按照承包合同定額結(jié)算，而非以前者結(jié)算為前提。轉(zhuǎn)包合同與承包合同仍然屬于獨(dú)立的合同。轉(zhuǎn)包人對實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料未進(jìn)行審核即提交發(fā)包人，且在實(shí)際施工人提起訴訟后仍未就結(jié)算資料欠缺真實(shí)合理性提出有效抗辯，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。即便由此導(dǎo)致承包人可能承擔(dān)一定的損失，亦應(yīng)視為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不能作為其拒絕向?qū)嶋H施工人支付工程價(jià)款的理由。

【法官會(huì)議意見】

同意觀點(diǎn)二。承包合同與轉(zhuǎn)包合同僅具有事實(shí)上的牽連關(guān)系而非法律上的牽連關(guān)系，分屬于獨(dú)立合同。在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提。實(shí)際施工人向承包人提交結(jié)算資料后，承包人理應(yīng)在合理期間內(nèi)審核并及時(shí)向?qū)嶋H施工人提出核定意見。承包人未對結(jié)算資料提出異議，而僅以發(fā)包人尚未與其結(jié)算作為抗辯事由的，應(yīng)不予支持。

即便在發(fā)包人與承包人、承包人與實(shí)際施工人的不同訴訟中可能會(huì)出現(xiàn)工程價(jià)款差異，但此種差異乃是兩個(gè)合同事實(shí)牽連關(guān)系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由。實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料具有“水分”只是可能而非現(xiàn)實(shí)，且承包人可以通過審核結(jié)算資料擠掉“水分”，而不能將此項(xiàng)工作完全交由發(fā)包人處理。承包人長期怠于行使此項(xiàng)權(quán)利，造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。

【觀點(diǎn)一認(rèn)為】

能夠按照預(yù)期違約主張合同解除只能是守約方，違約方不能夠主張合同解除。合同解除制度的基礎(chǔ)在于賦予守約方保護(hù)自身利益的權(quán)利，《合同法》（編者注：現(xiàn)已失效，相關(guān)規(guī)定見《民法典》，下同）的相關(guān)規(guī)定之中，并未有違約方可以解除合同的相關(guān)條款設(shè)置。即便合同因違約方原因?qū)е驴陀^上不能履行等情況，只要守約方不提出解除合同， 則違約方無權(quán)主張解除合同。

【觀點(diǎn)二認(rèn)為】

預(yù)期違約制度中，并不排除違約方在一定情形下行使解除合同的權(quán)利?！逗贤ā冯m然并未明文規(guī)定違約方可以主張合同解除，但在出現(xiàn)合同事實(shí)上處于履行不能狀態(tài)、繼續(xù)履行會(huì)給違約方甚至是守約方造成比合同解除更嚴(yán)重的損失時(shí)， 也即“合同僵局”的情形，違約方可以主張合同解除。對于違約方的懲罰可以在合同解除后的損失確定環(huán)節(jié)確定，在可預(yù)見性規(guī)則之下，運(yùn)用與有過失、減輕損害規(guī)則、損益相抵等規(guī)則，綜合判斷當(dāng)事人的損失范圍。

【法官會(huì)議意見】

同意觀點(diǎn)二。“合同僵局”最終導(dǎo)致非違約方不必要的損失，也導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)資源的浪費(fèi)。根據(jù)公平原則，在合同僵局的情況下，首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)， 也不與違約方協(xié)議變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)允許違約方解除合同。

允許違約方可以解除合同并不是賦予其“法定解除權(quán)”?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸畻l第二款中確認(rèn)的是合同的“司法解除”。此外，在雙方均存在違約的情形下，要根據(jù)雙方違約行為的程度以及其他具體情況，判斷合同解除權(quán)的歸屬， 進(jìn)而判斷合同是否應(yīng)該予以解除。

【觀點(diǎn)一認(rèn)為】

對管理人財(cái)產(chǎn)處置中的不當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)督程序解決。由于破產(chǎn)程序中債權(quán)人之間往往存在利益沖突和意見分歧，因此，破產(chǎn)法規(guī)定重大財(cái)產(chǎn)處分行為的決定權(quán)在債權(quán)人會(huì)議，同時(shí)賦予債權(quán)人通過債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)對管理人履行職務(wù)行為予以監(jiān)督之權(quán)，但債權(quán)人個(gè)人無權(quán)直接干涉管理人行使職務(wù)行為。

如債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換；債權(quán)人委員會(huì)認(rèn)為管理人實(shí)施的處分行為不符合債權(quán)人會(huì)議通過的財(cái)產(chǎn)管理或變價(jià)方案的，有權(quán)要求管理人糾正，或請求人民法院作出決定?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定債權(quán)人個(gè)人可以對管理人執(zhí)行職務(wù)中的財(cái)產(chǎn)處置行為提起賠償訴訟，管理人處置資產(chǎn)不當(dāng)時(shí)主張權(quán)利的主體應(yīng)為債權(quán)人委員會(huì)，個(gè)別債權(quán)人并無獨(dú)立的訴權(quán)， 更不能代表全體債權(quán)人提起訴訟， 本案應(yīng)當(dāng)駁回債權(quán)人的起訴。

【觀點(diǎn)二認(rèn)為】

管理人處置資產(chǎn)的行為與管理人實(shí)施的其他執(zhí)行職務(wù)行為并無區(qū)別，若管理人在處置資產(chǎn)過程中未勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)，給債權(quán)人造成損失，債權(quán)人仍有權(quán)主張賠償。管理人雖扮演“法定受托人”的角色，但仍需對其行為過失承擔(dān)責(zé)任。至于本案管理人在資產(chǎn)處置中有無過錯(cuò)，應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，則屬于實(shí)體審理的范疇。

【法官會(huì)議意見】

同意觀點(diǎn)二。雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條、第六十八條分別賦予債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)對管理人處分財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督權(quán)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》第十五條規(guī)定了債權(quán)人委員會(huì)行使監(jiān)督權(quán)的具體方式，但債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督權(quán)并不排斥債權(quán)人的賠償請求權(quán)，兩者互為補(bǔ)充。

債權(quán)人委員會(huì)可以發(fā)揮事前與事中的監(jiān)督與糾錯(cuò)作用，而債權(quán)人的賠償請求權(quán)則是事后彌補(bǔ)監(jiān)督機(jī)制失效的救濟(jì)途徑。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”之規(guī)定，明確賦予了債權(quán)人對于管理人的賠償請求權(quán)，因此債權(quán)人以管理人執(zhí)行職務(wù)不當(dāng)導(dǎo)致債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減損給其造成損失為由提起訴訟， 主張管理人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

【觀點(diǎn)一認(rèn)為】

間接代理中，第三人行使選擇權(quán)，選擇受托人主張權(quán)利，該選擇直接約束第三人和受托人。《合同法》、國外立法例及相關(guān)學(xué)說關(guān)于委托人行使介入權(quán)的除外情形中，均不包括第三人已經(jīng)選擇受托人主張權(quán)利的情形。因此，第三人選擇受托人主張權(quán)利后，不影響委托人行使介入權(quán)向第三人主張權(quán)利。

【觀點(diǎn)二認(rèn)為】

間接代理中，第三人的選擇權(quán)具有不可變更性，即第三人一旦選定委托人或者代理人作為相對人，其與選擇的相對人之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就不可再作變更，另一人就無法再介入合同關(guān)系。因此，第三人行使選擇權(quán)后，合同的相對方即得以確定，由第三人所選擇的當(dāng)事人享有和承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)，未被選擇的當(dāng)事人不能成為合同的相對方，不能根據(jù)合同向第三人主張權(quán)利。

【法官會(huì)議意見】

同意觀點(diǎn)一。《合同法》第四百零三條（編者注：現(xiàn)為《民法典》第九百二十六條）所確立的間接代理制度，主要目的是解決當(dāng)時(shí)外貿(mào)代理中的相關(guān)問題。間接代理制度通過賦予第三人選擇權(quán)和委托人介入權(quán)，使非締約當(dāng)事人能夠直接介入合同，享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。該制度是對合同相對性原則的突破，旨在衡平合同當(dāng)事人和第三人間的利益，鼓勵(lì)交易，提高效率。

合同相對性原則的突破系例外情形，因此無論是第三人選擇權(quán)還是委托人介入權(quán)，都必須在滿足法定條件時(shí)才能行使。但在關(guān)于委托人介入權(quán)的限制情形中，不包括第三人已經(jīng)選擇受托人主張權(quán)利的情形，因此本案所涉情形下，認(rèn)定委托人可以行使介入權(quán)，符合法律規(guī)定和間接代理制度的法理，且能夠更好地維護(hù)合同外當(dāng)事人的權(quán)利，提高效率，減少當(dāng)事人訴累。若委托人的主張于實(shí)體法上能夠得到支持，第三人對于受托人所享有的權(quán)利，可以與其對于委托人所負(fù)的義務(wù)互相抵銷。