來源：最高裁判指南

最高人民法院民一庭關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛的裁判觀點匯編（30則）

1、可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。（最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）

法律問題：

《建工解釋一》第四十三條規(guī)定的實際施工人是否包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人？

法官會議意見：

《建工解釋一》第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第四十三條的規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。

2、借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償。（最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）

法律問題：

借用資質(zhì)的實際施工人是否有權(quán)請求發(fā)包人對其施工工程折價補償？

法官會議意見：

沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。該建設(shè)工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效。《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。”因此，在借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

3、承包人已起訴發(fā)包人支付工程款的，實際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，不應(yīng)受理。（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

法律問題：

承包人已經(jīng)起訴請求發(fā)包人支付工程款的，實際施工人能否申請作為第三人參加訴訟或者另行起訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？

法官會議意見：

轉(zhuǎn)包和違法分包涉及三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。承包人有權(quán)依據(jù)與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系請求發(fā)包人支付工程款。實際施工人有權(quán)依據(jù)轉(zhuǎn)包或者違法分包的事實請求承包人承擔(dān)民事責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北究罱忉屖菫楸Ｗo農(nóng)民工等建筑工人利益所作的特別規(guī)定。實踐中存在承包人與實際施工人分別起訴請求發(fā)包人承擔(dān)民事責(zé)任的情況。為防止不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務(wù)分別向承包人和實際施工人清償?shù)那樾?，需要對承包人和實際施工人的起訴做好協(xié)調(diào)。在承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的情況下，實際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，不應(yīng)受理。實際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)將承包人的訴訟請求和實際施工人的訴訟請求合并審理。

4、實際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

法律問題：

實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

法官會議意見：

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后的合理期限內(nèi)仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！吨腥A人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！币罁?jù)上述規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

5、合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

法律問題：

合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，是否應(yīng)予支持？

法官會議意見：

轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關(guān)于實際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費的約定，應(yīng)為無效。實踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財務(wù)人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔(dān)風(fēng)險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設(shè)工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。

6、承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

法律問題：

承包人對違章建筑是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

法官會議意見：

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度系以建設(shè)工程的交換價值優(yōu)先清償承包人享有的建設(shè)工程價款債權(quán)。承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提是其建設(shè)完成的建設(shè)工程依法可以流轉(zhuǎn)。對此，《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該條規(guī)定，承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件是建設(shè)工程宜折價、拍賣。違章建筑不宜折價、拍賣，故承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

7、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理網(wǎng)簽而消滅。（最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

法律問題：

建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，建成的房屋已辦理網(wǎng)簽，承包人是否仍有權(quán)就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償？

法官會議意見：

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽而消滅，如符合建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的成立要件，承包人仍有權(quán)就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！吨腥A人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五至第四十二條進一步明確了行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件。由此可見，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是承包人的法定權(quán)利，在符合法律及司法解釋規(guī)定的條件時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)就已經(jīng)成立。商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽是為規(guī)范商品房預(yù)售而采用的行政管理手段，并非法律規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的公示方式，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，亦不導(dǎo)致承包人原本享有的建設(shè)工程價優(yōu)先受償權(quán)因此不成立或者消滅。如承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時與房屋買受人之間發(fā)生權(quán)利沖突的，屬于權(quán)利順位問題，可另行解決。

8、建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)當(dāng)依法參照合同關(guān)于工程價款的約定計算折價補償款。（最高人民法院民一庭2022年第22次專業(yè)法官會議紀要）

審判實踐中，對于建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)以何種標準計算折價補償款的問題，認識不一致。

法官會議意見：

建設(shè)工程施工合同是承包人進行工程建設(shè)、交付工作成果即建設(shè)工程并由發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定及國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款并接收建設(shè)工程。如果發(fā)包人不按照合同約定及相應(yīng)的規(guī)范或者標準組織驗收，但接收建設(shè)工程的，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條、第十四條等規(guī)定，視為建設(shè)工程質(zhì)量合格。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。”根據(jù)上述規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)當(dāng)依法參照合同關(guān)于工程價款的約定，計算承包人應(yīng)得折價補償款。實務(wù)中，之所以出現(xiàn)建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的情形下以何種標準計算折價補償款的爭議，在于未能準確理解《民法典》第七百九十三條第一款的規(guī)定。建設(shè)工程施工具有一定的周期性和復(fù)雜性，雙方當(dāng)事人在合同中的約定一定程度上代表了雙方當(dāng)事人對于合同簽訂和履行的合理預(yù)期以及對于相關(guān)合同風(fēng)險的預(yù)先安排，在建設(shè)工程施工合同無效，沒有更加科學(xué)、合理、簡便有效的折價補償標準的情況下，參照建設(shè)工程施工合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。這種方式可以在保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提下，確保雙方當(dāng)事人均不能從無效合同中獲得超出合同有效時的利益，符合當(dāng)事人的合理預(yù)期和我國建筑市場的實際，能夠保證案件裁判的社會效果?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l第一款雖然使用了“可以參照”的表述，但如果工程建設(shè)未發(fā)生大規(guī)模設(shè)計改變，或者合同中有關(guān)工程價款約定不存在嚴重違背當(dāng)事人真實意思表示等情況，人民法院在具體裁判中，不宜任意將“可以參照”理解為可以參照、也可以不參照。

9、《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人（最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）

法官會議意見：

可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。主要理由為：本條解釋涉及到三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。

10、建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力（最高人民法院民一庭2022年第3次法官會議紀要）

法官會議意見：

當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)議方式確定合同無效后的權(quán)利義務(wù)。建設(shè)工程施工合同無效并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同關(guān)系終止后當(dāng)事人就工程價款（折價補償款）支付方式、支付時間、未按約定支付的違約責(zé)任所簽訂的合同無效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！币罁?jù)該款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人與承包人就工程價款（折價補償款）的數(shù)額、支付方式和時間作出約定，是當(dāng)事人的權(quán)利，是自愿原則的體現(xiàn)，并不違反法律的強制性規(guī)定。故建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

11、承發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反招標投標法規(guī)定而無效，合同履行過程中雙方達成的結(jié)算工程價款補充協(xié)議是否必然無效？

答：甲乙雙方未經(jīng)法定招標投標程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定乙公司承建涉案工程，甲公司未按約支付進度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補充協(xié)議》，載明乙公司完成工程量價款2000萬元，甲公司應(yīng)于3個月內(nèi)支付價款并支付利息至實際支付價款之日。后甲公司未支付款項導(dǎo)致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補充協(xié)議也應(yīng)無效。

有一種觀點認為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

（1）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

因為承發(fā)包雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因違反招標投標法律的強制性規(guī)定而無效，當(dāng)事人在施工合同履行過程中作為主合同的補充協(xié)議當(dāng)然無效。

我們認為，應(yīng)該綜合分析協(xié)議內(nèi)容所反映出來的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系性質(zhì)及與施工合同之間的法律關(guān)系，并不應(yīng)以是否冠以“補充協(xié)議”稱謂而簡單認定二者主從關(guān)系。

如果協(xié)議內(nèi)容屬于承發(fā)包雙方對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系清理，則具有獨立性，根據(jù)為《民法典》第五百六十七條的規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”。且從誠實信用原則出發(fā)，不當(dāng)擴大合同無效后果邊界亦易導(dǎo)致當(dāng)事人利益失衡。因此，《補充協(xié)議》不因《建設(shè)工程施工合同》無效而必然無效。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

12、建設(shè)施工合同的發(fā)包方能否以承包方未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

答：我國《民法典》第五百二十六條對先履行抗辯權(quán)的規(guī)定為:'當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)一方未履行的后履行一方有權(quán)拒絕其題行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求?！毕嚷男锌罐q權(quán)，是指依照合同約定或法律規(guī)定負有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)或者履行義務(wù)嚴重不符合約定條件時，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權(quán)利。先履行抗辯權(quán)本質(zhì)上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權(quán)可以成為違約教濟權(quán)。

審判實務(wù)中，發(fā)包方通常以承包方未開具發(fā)票作為拒付工程款的抗辯事由。建設(shè)施工合同作為一種雙務(wù)合同，依據(jù)其合同的本質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價義務(wù)，也就是說，一方不履行對價義務(wù)的，相對方才享有抗辯權(quán)。支付工程款義務(wù)與開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同的主要義務(wù)，后者并非合同的主要義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系。

只有對等關(guān)系的義務(wù)才存在先履行抗辯權(quán)的適用條件。如果不是對等關(guān)系的義務(wù)，就不能適用先履行抗辯權(quán)。《民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)題行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第五百六十三條第一款第三項還規(guī)定，“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，當(dāng)事人可以解除合同?！睹穹ǖ洹愤@些規(guī)定中都提及了“主要義務(wù)”“主要債務(wù)”的概念，所謂主要義務(wù)，一教是指根據(jù)合同性質(zhì)面決定的直接影響合同的成立及當(dāng)事人訂約目的的義務(wù)。例如，在買賣合同中，主要義務(wù)是一方交付標的物，另方支付價款。合同中主要義務(wù)的特點在于，主要義務(wù)與合同的成或當(dāng)事人的締約目的緊密相連，對主要義務(wù)的不履行將會導(dǎo)致債權(quán)人訂立合同目的的無法實現(xiàn)，債務(wù)人的違約行為會構(gòu)成根本違約，債權(quán)人有權(quán)解除合同；在雙務(wù)合同中如果一方不履行其依據(jù)合同所負有的主要義務(wù)，另一方有權(quán)行使抗辯權(quán)?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸藯l第一款規(guī)定:“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！庇纱丝芍?，建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)就是一方完成合同項下的建設(shè)工程，另一方依約支付工程款項。而開具發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)，一方當(dāng)事人違反該義務(wù)并不構(gòu)成根本違約，另一方當(dāng)事人不能僅僅因為未及時出具相應(yīng)發(fā)票而主張解除合同，也不能僅因此行使先履行抗辯權(quán)。

綜上所述，在一方違反約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務(wù)即支付工程價款。除非當(dāng)事人明確約定：一方不及時開具發(fā)票，另一方有權(quán)拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務(wù)。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

13、建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人進行了工程的重大變更，導(dǎo)致工程量發(fā)生了重大變化，當(dāng)事人對該部分工程款結(jié)算達不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標準或工程量清單計價方法結(jié)算工程款？

答：實踐中，因設(shè)計變更、進度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化的情況非常普遍。此時，如果發(fā)包人和承包人就如何結(jié)算工程價款達不成一致，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（本文以下簡稱《解釋（一）》）第十九條第二款的規(guī)定，“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款”。注意此處的用詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。依據(jù)《解釋（一）》第十九條第一款的規(guī)定，“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。

由此可知，建設(shè)工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定，只要合同對工程增加如何結(jié)算的約定是明確的、具體的，根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標準可以適用原合同約定的計價方法和計價標準結(jié)算工程款，并不會因此而導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款。而在因增減工程的性質(zhì)、標準不宜適用原合同約定的計價方法和計價標準結(jié)算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據(jù)《解釋（一）》第十九條第二款的規(guī)定，參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

14、工程造價鑒定取費標準變化時，是否仍按原約定下浮率對工程造價鑒定結(jié)果進行下??？

天娛公司（甲方）與飛翔公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程合同》約定由飛翔公司墊資承建天娛公司所開發(fā)的房地產(chǎn)項目；同時約定，案涉工程取費標準為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）對商鋪、住宅分別下浮2.29%和1.44%。后因工程款給付問題，飛翔公司將天娛公司訴至法院。經(jīng)查，鑒定機構(gòu)對案涉工程進行鑒定時并未采用合同約定的二類工程取費標準，而是采用當(dāng)?shù)刈钚聦嵤┑慕ㄖこ叹C合定額標準。庭審中，雙方對工程造價鑒定結(jié)果是否下浮問題發(fā)生爭議。飛翔公司認為鑒定機構(gòu)鑒定時的取費標準已與原合同的約定不符，故不應(yīng)對鑒定結(jié)果再按約定下浮，該觀點能否得到支持？

答：關(guān)于案涉工程款是否計算下浮率的問題。根據(jù)雙方簽訂的《建筑工程合同》約定，案涉工程取費標準為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）下浮2.29%（商鋪）和1.44%（住宅）。一般而言，工程取費標準越高，工程款結(jié)算金額就越多，施工方最終可得利益也就越大。因此，在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中，施工方往往傾向約定較高的取費標準。對此，建設(shè)方則通過與施工方約定一個工程價款的下浮率來降低應(yīng)付工程款的數(shù)額。

可見，在同一份建設(shè)工程施工合同中，下浮率多少與取費標準高低直接相關(guān)。一般來說，取費標準越高，下浮率就越高。而案涉工程造價鑒定是按新施行的建筑工程綜合定額取費，而沒有按合同約定的二類工程取費。從本案情況來看，與二類工程取費相比，按照建筑工程綜合定額取費，工程造價已經(jīng)大幅下降，故不存在讓利的問題。由于下浮率與工程取費標準直接相關(guān)，如果改變二類工程取費的標準，則之前約定的下浮率就失去了計價基礎(chǔ)。進而，原合同中關(guān)于下浮率的約定已不再適用。

另外，建設(shè)工程造價下浮率的確定，需要施工方明確表示同意。對建設(shè)方而言，下浮率意味著施工方在工程造價基礎(chǔ)上少收建設(shè)方一定比例的工程款。既然按下浮率計算工程款將使施工方可得收入減少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因與施工方切身利益相關(guān)而必須經(jīng)施工方明確同意。此外，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款，當(dāng)事人對于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款的約定屬于建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而工程造價下浮率關(guān)系到工程價款的結(jié)算，也屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容。在案涉工程造價鑒定不按照二類工程標準取費后，原合同中約定的下浮率已失去計價基礎(chǔ)。此時，如果還要對工程造價進行下浮，則應(yīng)由當(dāng)事人另行約定下浮率標準且該標準須取得各方一致同意。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

15、經(jīng)建設(shè)單位聘用的監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結(jié)算依據(jù)？

答：委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設(shè)的一部分管理權(quán)限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位根據(jù)發(fā)包人的授權(quán)開展工作?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀鶙l規(guī)定:“建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本編委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”監(jiān)理的法律特征與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體地講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間是平等關(guān)系，是特殊的委托合同。

其“特殊”在于監(jiān)理，不僅要為發(fā)包人提供監(jiān)理服務(wù)，維護發(fā)包人的合法權(quán)益，而且還有責(zé)任維護承包人的合法權(quán)益。關(guān)于監(jiān)理單位的法律性質(zhì)和定位《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（已失效）第二部分“標準條件”第十九條規(guī)定，在委托的工程范圍內(nèi)，委托人或者承包人對對方的任何意見和要求（包括索賠要求），均應(yīng)當(dāng)首先向監(jiān)理機構(gòu)提出，由監(jiān)理機構(gòu)研究處置意見，再同雙方協(xié)商確定。當(dāng)委托人和承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的職能，以獨立身份判斷，公正地進行調(diào)解。

應(yīng)當(dāng)講，監(jiān)理單位在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價交換的制衡作用，不能將其單純視為發(fā)包人的利益代表。與之相符，《建筑法）第三十四條第二款、第三款規(guī)定:“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系?！北O(jiān)理工程師簽認工程量月報表的行為，可否推定為建設(shè)單位認可？就一般情況而言，監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據(jù)效力，但不發(fā)生簽證效力。首先，按照《建筑法》第三十二條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十六條、第三十七條、第三十八條，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第十四條等規(guī)定，監(jiān)理工程師不具備簽認工程決算月報表的法定職責(zé)。其次，須審核監(jiān)理合同約定內(nèi)容。

如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責(zé)，此約定對承包人并不發(fā)生效力；只有施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。

最后，看交易慣例。施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認施工月報表的工作慣例。對簽認的結(jié)果，各方當(dāng)事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認結(jié)果不認可，肯定此簽認行為構(gòu)成了表見代理行為，肯定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認效力。除上述情況外，監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認行為，不發(fā)生簽證效力。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

16、同一建設(shè)工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結(jié)算根據(jù)時，是否需要考慮“白合同”的效力？

答：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”此條通常被稱為有關(guān)“黑白合同”的規(guī)定，其中，中標合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。

依據(jù)該條規(guī)定，“黑合同”與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，這是因為《招標投標法》第四十六條規(guī)定“......招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議......”，第五十九條規(guī)定“......招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正......”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規(guī)定，自然不能作為結(jié)算根據(jù)。與之相符，《解釋（一）》第二條第二款規(guī)定:“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持。”第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。”上述規(guī)定均體現(xiàn)相同的立法思路。應(yīng)當(dāng)注意的是，以“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，隱含的前提是“白合同”即中標合同應(yīng)當(dāng)有效，因為只有有效合同才能直接作為結(jié)算根據(jù)。

在“白合同”無效的情形下，如何認定結(jié)算根據(jù)？根據(jù)最高人民法院《解釋（一）》第二十四條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

17、當(dāng)事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同補充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效？

答：實務(wù)中，當(dāng)事人通過補充合同以變更建設(shè)工程施工合同中糾紛解決方式的現(xiàn)象較為常見。我們認為，通過補充合同變更主合同的糾紛解決方式的約定是有效的。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，當(dāng)事人往往就同一建設(shè)工程項目簽訂“黑白合同”以達到逃避各級建設(shè)主管部門監(jiān)管、不繳或者少繳稅款、在建設(shè)工程招標投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當(dāng)目的?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款規(guī)定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”因此，中標合同不應(yīng)再進行實質(zhì)性內(nèi)容的變更。而何為“實質(zhì)性變更”？最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

由此可知，建設(shè)工程的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量和工程價款等內(nèi)容屬于建設(shè)工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而糾紛解決方式的變更并非內(nèi)容的實質(zhì)性變更。此外，《民法典》第五百四十三條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”

因此可知，當(dāng)事人另行簽訂補充合同以變更糾紛解決方式屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，該變更約定有效。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

18、發(fā)包方與承包方在招標文件中約定的工程質(zhì)量標準為合格，工程中標后發(fā)包方又同中標人另行約定，如工程未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？

答：該約定已經(jīng)構(gòu)成了對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)無效。依據(jù)《民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”承包人負有按期保質(zhì)完成施工任務(wù)之義務(wù)，享有按合同約定受領(lǐng)工程價款之權(quán)利；發(fā)包人享有按合同約定接收符合約定質(zhì)量標準的建設(shè)工程產(chǎn)品之權(quán)利，負有按合同約定支付工程價款之義務(wù)。由此可見，于建設(shè)工程合同而言，其合同實質(zhì)性內(nèi)容一般包括工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等。

“魯班獎”是全國范圍內(nèi)的建筑行業(yè)最高質(zhì)量獎，從法律性質(zhì)上講，這種獎勵所依附的標準并不屬于國家強制性標準，而是行業(yè)領(lǐng)域所鼓勵的標準。在招標投標合同已經(jīng)約定為工程合格標準的情況下，發(fā)包方與承包方又另行約定必須拿到“魯班獎”，否則就扣除履約保證金，此種承諾所賦予承包方的義務(wù)已經(jīng)高于招標投標合同約定的義務(wù)，實際上已經(jīng)改變了招標投標文件所約定的工程質(zhì)量標準。

根據(jù)《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容其他協(xié)議”的規(guī)定，上述約定應(yīng)認定無效。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

19、發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金，承包人是否還可以要求發(fā)包人在承擔(dān)支付違約金責(zé)任之外支付欠付工程款的利息？

答：建設(shè)工程施工合同作為雙務(wù)有償合同，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務(wù)。發(fā)包人違反合同約定欠付工程價款，則構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而當(dāng)事人之間對所欠付工程價款約定支付利息往往是承擔(dān)違約責(zé)任的基本方式。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息?！痹撘?guī)定是針對建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人之間關(guān)于利息問題爭議的處理，應(yīng)為當(dāng)事人對欠付工程價款并沒有約定違約責(zé)任承擔(dān)方式時適用。如果當(dāng)事人在施工合同中已經(jīng)約定逾期支付工程價款所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任方式，則應(yīng)優(yōu)先適用該當(dāng)事人之間的約定。

因此，如果當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中明確約定了發(fā)包人在承擔(dān)利息之外還應(yīng)賠償損失或者承擔(dān)其他違約責(zé)任，則承包人在請求發(fā)包人承擔(dān)約定之違約責(zé)任的同時還請求支付相應(yīng)約定利息的，應(yīng)當(dāng)從其約定。《民法典》第五百七十七條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”賠償損失為承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一。

如果當(dāng)事人僅就欠付工程價款約定支付違約金，而未額外約定支付欠付工程價款利息的，則此時發(fā)包人支付違約金即為承擔(dān)了賠償損失的違約責(zé)任，承包人無權(quán)請求發(fā)包人額外支付欠付工程價款利息。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

20、工程結(jié)算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協(xié)議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協(xié)議書》發(fā)生的糾紛案件？

答：《民法典》第五百零七條規(guī)定:“合同不生效、無效、被撒銷或者終止的，不影響合同中有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?！薄吨俨梅ā返谑艞l第一款規(guī)定:“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！鄙鲜龇梢?guī)定均充分表明，仲裁條款在民事合同中具有獨立性。

工程結(jié)算后，施工合同雙方對發(fā)包人欠付承包人的工程價款數(shù)額達成一致，即工程欠款數(shù)額已成為一個定數(shù)?！睹穹ǖ洹返谖灏僖皇畻l規(guī)定:“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”《還款協(xié)議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現(xiàn)了工程結(jié)算的結(jié)果，其性質(zhì)為補充協(xié)議，是對施工主合同的補充、細化。同時，《還款協(xié)議書》是為從簽約到結(jié)算的前期履約行為作一了斷，對后期確認欠款數(shù)額、還款時間、還款方式等內(nèi)容作出約定，《還款協(xié)議書》為主合同的補充協(xié)議，是整個合同不可分割的一部分，與主合同具有同等效力。既然因主合同發(fā)生糾紛適用約定的仲裁條款，施工主合同約定的仲裁條款也應(yīng)適用于因履行《還款補充協(xié)議》發(fā)生的糾紛案件。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

21、對依法必須進行招標的建設(shè)工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)如何認定該合同的效力？

答：《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！痹撘?guī)定對實現(xiàn)《招標投標法》的立法目的，即規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。

相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/span>

因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

22、實踐中，對于享有優(yōu)先權(quán)保護的建筑工程價款不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失一項沒有爭議，但對于是否包括承包人的應(yīng)得利潤存有爭議，請問，享有優(yōu)先權(quán)保護的建筑工程價款范圍應(yīng)如何界定，是否包括承包人的應(yīng)得利潤？

答：關(guān)于享有優(yōu)先權(quán)保護的建筑工程價款范圍的界定，應(yīng)結(jié)合《民法典》第八百零七條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十條加以確定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十條第一款規(guī)定：“承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定?！北緱l規(guī)定了承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍，但沒有列舉優(yōu)先受償?shù)姆秶慕M成，而是對工程價款范圍采用援引式的規(guī)定，即依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門對建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定。依據(jù)《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，建設(shè)工程價款由直接成本、間接成本、利潤（酬金）和稅金構(gòu)成根據(jù)該條規(guī)定，一般來說，工程價款可分為四個部分：

一是直接成本，又稱直接費，包括定額直接費、其他直接費、現(xiàn)場管理費和材料價差。其中，定額直接費又包括人工費、材料費和施工機構(gòu)使用費三部分。

二是間接成本，或稱企業(yè)管理費，包括管理人員工資、勞動保護費等十多項。

三是利潤（酬金），由發(fā)包人按工程造價的差別利率計付給承包人。

四是稅金，包括營業(yè)稅、城市建設(shè)稅、教育費附加稅三種。

這四部分構(gòu)成工程價款的整體，缺一不可。在實踐中，建設(shè)工程價款的表現(xiàn)形式有工程估算價、設(shè)計概算價、施工圖預(yù)算價、施工預(yù)算（概算）價和竣工結(jié)算價五種。《民法典》第八百零七條中所稱工程價款，如指已竣工工程，應(yīng)指竣工結(jié)算價；如指未竣工工程則應(yīng)以施工預(yù)算價為基礎(chǔ)進行評估確定工程價款?！睹穹ǖ洹返诎税倭闫邨l的立法精神是保護建筑施工企業(yè)被拖欠的工程款，主要是工人的工資、承包人的管理費和正常的利潤。因此，承包人利潤是工程價款的重要組成部分，顯然應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

綜上所述，享有優(yōu)先保護的建筑工程價款的范圍可以界定為如指已竣工工程，應(yīng)指竣工結(jié)算價，如指未竣工工程，則應(yīng)以施工預(yù)算價為基礎(chǔ)進行評估確定工程價款；包含承包人的正常利潤，但不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

23、未經(jīng)訴訟可以直接在執(zhí)行程序中主張建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)嗎？

答：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！痹撍痉ń忉尩谌鶙l進一步規(guī)定：“承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！币虼耍ㄔ涸趫?zhí)行程序中收到承包人要求行使未經(jīng)生效法律文書確認的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)申請的，可分兩種情況予以處理：

一是如果被執(zhí)行人對其申請的工程款金額無異議，且經(jīng)法院審查承包人提供的建設(shè)工程合同及相關(guān)材料合法有效，亦未發(fā)現(xiàn)承包人和被執(zhí)行人惡意串通損害國家、集體和第三人利益的，應(yīng)準許其優(yōu)先受償；

二是如果被執(zhí)行人對其申請的工程款金額有異議，法院應(yīng)當(dāng)告知承包人另行訴訟，但法院對工程變價款的分配程序須待訴訟有結(jié)果后方可繼續(xù)進行。

建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)覆蓋的工程款具體金額應(yīng)由審判機構(gòu)或仲裁機構(gòu)確定。這是因為，根據(jù)審執(zhí)分立的原則，除非法律或司法解釋特別授權(quán)，執(zhí)行機構(gòu)一般不得對實體問題進行裁判。從法律性質(zhì)來看，承包人是否享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)以及優(yōu)先權(quán)部分的具體金額屬于實體問題，本質(zhì)上應(yīng)由審判機構(gòu)通過訴訟程序或者由仲裁機構(gòu)通過仲裁程序予以確認。值得一提的是，在司法實踐中，更常見的情況并非當(dāng)事人之間就建設(shè)工程價款未經(jīng)訴訟即申請執(zhí)行，而是當(dāng)事人經(jīng)過了糾紛解決程序并獲得了有關(guān)工程款的執(zhí)行名義（法院的判決、仲裁機構(gòu)的裁決等），但這些執(zhí)行名義或者根本不確認承包人是否享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，或者不對工程款中優(yōu)先受償權(quán)部分的具體金額加以明確。面對此種執(zhí)行名義，執(zhí)行機構(gòu)往往陷入窘境。一方面，由執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行程序中確認承包人享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)及其具體金額，有“以執(zhí)待審”“自審自執(zhí)”之嫌，不符合審執(zhí)分立的基本原則，也不能給當(dāng)事人的權(quán)利提供充分的救濟。另一方面，如果由執(zhí)行機構(gòu)確認優(yōu)先權(quán)部分的具體金額，必然需要另行委托審計機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)對工程造價及其中的優(yōu)先權(quán)部分進行審計或鑒定，這將導(dǎo)致如下問題：一是增加當(dāng)事人訴累；二是影響執(zhí)行效率；三是容易出現(xiàn)審計結(jié)果相互矛盾的情形。事實上，審判機構(gòu)在關(guān)于工程款糾紛的裁判文書中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴請，確認承包人是否享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)；如果享有，則應(yīng)確認其具體金額。因此，當(dāng)前在執(zhí)行對建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)未予明確的執(zhí)行名義時，執(zhí)行機構(gòu)可首先告知承包人申請再審或另行訴訟，經(jīng)審判機構(gòu)對有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的債權(quán)數(shù)額進行確認后，依確定的金額執(zhí)行。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

24、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使是否以工程竣工為條件？

答：建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使不以建設(shè)工程是否竣工為限?！睹穹ǖ洹返诎税倭闫邨l規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。據(jù)此規(guī)定可知，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)是以發(fā)包人欠付工程款為前提的，所以即使工程未竣工，只要發(fā)包人有欠付工程款的事實，承包人就可以依照法律規(guī)定的程序主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。與之相符，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十九條也規(guī)定：“未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！边@樣理解，有利于保護工人的利益，也符合立法本意。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

25、建設(shè)用地使用權(quán)是否為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的客體？

答：建設(shè)用地使用權(quán)不是建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的客體。由于在我國實行“房地一體主義”，如果承包人行使工程款的優(yōu)先受償權(quán)對某個建設(shè)工程進行拍賣，則建設(shè)工程及占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)是一體拍賣的，那么拍賣的全部款項是不是都可以作為承包人工程價款的補償，保證其受償?shù)姆秶?。這是在司法實踐中比較常見的問題。要對這一問題作出準確的回答，我們必須結(jié)合《民法典》第八百零七條的立法目的以及建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)來進行考察?！睹穹ǖ洹返诎税倭闫邨l規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！庇纱丝芍ㄔO(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，原因在于，承包方在整個建設(shè)的過程當(dāng)中，承包人的建筑材料和勞動力已經(jīng)被物化在建設(shè)工程當(dāng)中，它的所有投入已經(jīng)轉(zhuǎn)化為建設(shè)工程，與建設(shè)工程不可分離。因此根據(jù)添附制度的原理，承包人對建設(shè)工程的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。建設(shè)用地是建設(shè)工程的一個載體，但是承包人對在建工程本身沒有任何的投入，或者說承包人的建筑材料與勞動力并沒有被物化在建設(shè)用地上。從這個角度來講，建設(shè)用地使用權(quán)不應(yīng)該作為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的客體。

觀點來源：

最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

26、施工人在建設(shè)工程施工合同無效的情況下是否還享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)？工程無法如期竣工的情況下，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法定期間如何認定？

問題：建設(shè)工程施工合同被認定無效，承包人還能不能依據(jù)《民法典》第八百零七條之規(guī)定，主張工程款的優(yōu)先權(quán)？在工程因多次停工而無法如期竣工的情況下，發(fā)包人有關(guān)承包人行使優(yōu)先權(quán)超過6個月的法定期限的抗辯理由能否得到支持？

答：建設(shè)工程施工合同被認定無效，并非排除適用《民法典》第八百零七條的條件。理由是：工程款優(yōu)先權(quán)是《民法典》第八百零七條賦予建設(shè)工程承包人的一項法定優(yōu)先權(quán)，其立法目的是保障承包人能夠及時取得工程款。在無效建設(shè)工程施工合同中，上述有關(guān)費用也已實際發(fā)生，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人予以支付。因此，只要建設(shè)工程質(zhì)量合格而且工程款數(shù)額能夠確定且不違反法律規(guī)定，施工人的優(yōu)先權(quán)即受法律保護。發(fā)包人以建設(shè)工程施工合同無效為由，主張施工人對工程款不享有優(yōu)先權(quán)的觀點不能成立。關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法定期間，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條的規(guī)定：“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

27、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍是否包括裝飾裝修工程？

答：建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍包括裝飾裝修工程。

首先，國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條第二款和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第二條第二款均規(guī)定，本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。即裝飾裝修工程屬于建設(shè)工程的范疇。

其次，最高人民法院給福建省高級人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》也指出，“裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償”。

此外，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十七條也明確規(guī)定：“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

28、建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

答：對建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)這問題，存在兩種不同的觀點。

第一種觀點認為，建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后受讓人也應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)工程承包人轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的債權(quán)，受讓人基于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而取得工程款債權(quán)，因而其應(yīng)當(dāng)享有該工程款的優(yōu)先受償權(quán)。法定優(yōu)先權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，具有一定的追及效力，其功能是擔(dān)保工程款優(yōu)先支付，該權(quán)利依附所擔(dān)保的工程而存在，即使被擔(dān)保的工程發(fā)生轉(zhuǎn)讓，也不影響承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使。

第二種觀點認為，建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。結(jié)合《民法典》第八百零七條原為（《合同法》第二百八十六條，已廢止）的立法背景和目的來看，其主要是為了切實解決發(fā)包人拖欠工程款，導(dǎo)致承包人無法及時進行各項費用和工資的結(jié)算，最終損及作為勞動者的建筑工人利益的問題。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條更是明確了建筑工人利益保護在優(yōu)先受償權(quán)制度中的重要地位：“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持?！苯ㄔO(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后依然肯定受讓人享有優(yōu)先受償權(quán)，無涉建筑工人等的利益，對該制度本欲實現(xiàn)的目的并無促進作用。因此，不應(yīng)一概肯定受讓人享有優(yōu)先受償權(quán)。

我們傾向認為，前述第一種觀點更合理?？隙ㄊ茏屓讼碛袃?yōu)先受償權(quán)，也有利于建設(shè)工程債權(quán)的流轉(zhuǎn)。雖然債權(quán)受讓人享有優(yōu)先受償權(quán)與承包人和建筑工人的利益看似無直接關(guān)系，但承包人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中獲得的對價亦可用于結(jié)算建筑工人的工資，建設(shè)工程債權(quán)的流轉(zhuǎn)能夠間接促進承包人和建筑工人加速獲償。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

29、實際竣工日期能否作為建設(shè)工程承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)除斥期間的起算點？

答案是否定的。

在建設(shè)工程合同的實際履行過程中，工程通常要經(jīng)過竣工、驗收、結(jié)算之后才能付款。但實踐中，建設(shè)工程結(jié)算周期長，流程復(fù)雜，6個月期限雙方難以達成結(jié)算。若以建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日作為優(yōu)先權(quán)行使期限的起算時間，此時承包人尚不知道發(fā)包人是否會拖欠工程款，甚至可能出現(xiàn)優(yōu)先權(quán)行使期限已經(jīng)屆滿，而發(fā)包方的付款期限尚未屆至的情形。這顯然不利于對承包人權(quán)益的保護。因此，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（本文以下簡稱《解釋（一）》）第四十條的規(guī)定：“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”該規(guī)定將優(yōu)先權(quán)行使期限的起算時間規(guī)定為“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算'”。實踐中，對于“應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”的認定需要根據(jù)具體實際案件作客觀判斷，現(xiàn)僅提出以下觀點以供參考：

首先，合同對工程款的支付時間有約定的，應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人約定。

其次，在合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，可參照合同約定確定應(yīng)付工程款的時間。理由是，《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。承包人可參照合同約定請求支付工程價款，亦可參照合同約定的支付工程價款的方式和日期請求發(fā)包人支付工程價款。

再次，合同解除或者終止履行，應(yīng)區(qū)分具體情況認定應(yīng)付工程款日。合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可依照《民法典》第八百零六條第三款的規(guī)定，即優(yōu)先受償權(quán)行使的起算時間也應(yīng)當(dāng)遵從合同約定。

實踐中，大多數(shù)合同解除或者終止履行時，工程尚未完工，合同約定的工程價款結(jié)算條件尚未成就。若發(fā)包人與承包人就合同解除后的工程價款的支付另行達成合意，則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，以該協(xié)議約定確定工程款的支付時間作為優(yōu)先受償權(quán)的起算時間。若雙方對工程款的數(shù)額有爭議，可能需要進行鑒定，如當(dāng)事人向司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)正式主張權(quán)利，人民法院及仲裁機構(gòu)確認發(fā)包人欠付承包人工程款，應(yīng)付款之日應(yīng)為當(dāng)事人提起訴訟之日起。最后，當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，可借鑒《解釋（一）》第二十七條關(guān)于發(fā)包人向承包人支付工程價款利息起算時間的規(guī)定。

具體來說：

第一，建設(shè)工程實際交付的，以建設(shè)工程交付之日為應(yīng)付款時間。

第二，建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)在建設(shè)工程工驗收合格后按照合同約定的時間提交了竣工結(jié)算文件，應(yīng)當(dāng)認定提交竣工結(jié)算文件之日為應(yīng)付款時間。

第三，建設(shè)工程價款未結(jié)算，建設(shè)工程也未交付，大多數(shù)為工程未完工或者完工后未經(jīng)驗收的情形。

此時，合同約定的工程價款結(jié)算條件尚未成就，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個擬制的應(yīng)付款時間，以一審原告起訴時間作為應(yīng)付款時間是適當(dāng)?shù)摹?/span>

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。

30、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使是否受合同效力的影響？

答：建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)的行使是否受合同效力的影響，這問題理論界存在很大爭議。

一種觀點認為，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使受到合同效力的影響。這是因為，若建筑施工合同無效，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)支付工程款的約定也應(yīng)無效。雖然承包人付出了相應(yīng)的勞動，應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的報酬，否則有違民法的公平觀念；但施工合同無效后，承包人獲得報酬的權(quán)利性質(zhì)發(fā)生了改變，不再是依據(jù)合同享有的約定之債，而成為依法享有的獲得損失賠償?shù)臋?quán)利，該項權(quán)利是法定的權(quán)利。一方面，從擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利特性來看，建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，具有對主債權(quán)——建設(shè)工程款的依附性，約定的建筑工程款債權(quán)隨著合同無效而自始不發(fā)生，優(yōu)先受償權(quán)也不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在；另一方面，從建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)制度的立法目的來看，其是希望通過設(shè)置擔(dān)保物權(quán)，保障承包人約定債權(quán)的實現(xiàn)，施工合同無效后，承包人約定債權(quán)亦不存在，對約定債權(quán)擔(dān)保的優(yōu)先受償權(quán)同樣不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在。

另一種觀點則認為，建設(shè)工程施工合同無效，但工程質(zhì)量合格的，承包人可以依照《民法典》第七百九十三條“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人”主張工程款，故其當(dāng)然享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

我們傾向認為，建設(shè)工程施工合同無效，不應(yīng)影響優(yōu)先受償權(quán)的行使。建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的是保護勞動者的利益。因為在發(fā)包人拖欠承包人的工程款中，有相當(dāng)部分是承包人應(yīng)當(dāng)支付給工人的工資和其他勞務(wù)費用。在無效建筑工程合同中，上述有關(guān)費用也已實際支出，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人予以支付。即便合同無效，認定承包人就該筆費用享有優(yōu)先受償權(quán)，依然有利于促進勞動者利益的保護，符合建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度的立法目的。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條規(guī)定：“建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！痹摋l明確規(guī)定承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)與建設(shè)工程質(zhì)量是否合格相關(guān)，不與合同效力直接相關(guān)。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，2021年7月第1版。