案例：張某任職某社區(qū)書記、居委會主任，同時兼任經(jīng)聯(lián)社負(fù)責(zé)人期間，為了本村的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在未辦理申報手續(xù)和未經(jīng)市、區(qū)人民政府及自然資源部門審核、審批同意的情況下，通過多次召開村兩委會、村民代表大會或者口頭約定形式，通過決議將村的部分土地以出租期限不超過30年的形式安排用于企業(yè)建設(shè)，集體收取租金共計兩百多萬元。張某因此被公安機關(guān)以涉嫌非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪羈押，并移送檢察機關(guān)審查起訴。

依照我國《刑法》第二百二十八條的規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金。

也就是說，該罪必須是以牟利為目的，同時存在非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才入刑。

但在實務(wù)中，往往會將村集體違反土地管理法規(guī)出租集體土地的行為，定義為“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”，并對村集體和村集體的負(fù)責(zé)人定罪量刑。筆者認(rèn)為，這樣定義是錯誤的，土地使用權(quán)的出租行為不應(yīng)等于集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

因為在我國現(xiàn)行的與土地相關(guān)的法律中，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為、出租行為均做了嚴(yán)格的界定，并未有轉(zhuǎn)讓行為包含出租行為的規(guī)制。

如2019年修正的《土地管理法》第八十二條明確規(guī)定“擅自將農(nóng)民集體所有的土地通過出讓、轉(zhuǎn)讓使用權(quán)或者出租等方式用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，或者違反本法規(guī)定，將集體經(jīng)營性建設(shè)用地通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處罰款。”

最高法在《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第一條、第二條分別中明確規(guī)定了非法倒賣土地使用權(quán)罪、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪適用情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的不同情形，其中涉及的行為均為土地的非法倒賣、非法轉(zhuǎn)讓，并不涉及土地的出租。

最高檢及公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中也明確了非法倒賣、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，涉及的立案標(biāo)準(zhǔn)均為非法倒賣、轉(zhuǎn)讓行為，不涉及出租行為。

2022年11月1日開始實施的自然資源部印發(fā)的《自然資源違法行為立案查處工作規(guī)程（試行）》中指出“集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國務(wù)院制定?！?o:p>

而相應(yīng)的，在國務(wù)院制定的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中，對于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、土地使用權(quán)的出租分別作出了明確的規(guī)定。第十九條規(guī)定“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！钡诙畻l規(guī)定“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為?！?/span>

通過上述土地管理相關(guān)的法律法規(guī)可以證明，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與出租是兩個完全不同的概念，轉(zhuǎn)讓不包括出租。對于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪涉及的是土地使用權(quán)的倒賣、轉(zhuǎn)讓行為，而土地使用權(quán)的出租行為明顯并不在刑法228條及司法解釋、公安機關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)等土地管理法規(guī)的規(guī)制范圍內(nèi)。

相關(guān)案例也支持筆者的“集體土地出租不等于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的觀點”。

（2016）粵5103刑初530號判決書中審判機關(guān)就認(rèn)定“租賃和轉(zhuǎn)讓系兩個不同法律關(guān)系，因而所產(chǎn)生的法律后果也不相同，租賃關(guān)系是物產(chǎn)有限時間內(nèi)使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，是可以逆轉(zhuǎn)的，但轉(zhuǎn)讓關(guān)系是物產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，一般是不可逆轉(zhuǎn)的?！?/span>

(2019)贛0421刑初156號判決書中審判機關(guān)認(rèn)定“關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。XX工廠通過租賃方式取得土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東發(fā)生變化，并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)還屬于原來的XX工廠，被告人湯某某將九江縣頁巖磚廠承包給了他人，只是經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移，土地使用權(quán)還屬于原來的XX工廠，因此，被告人湯某某不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。”

可以看出，土地的經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)是不同的，承租方對于土地的承包，只是取得了土地經(jīng)營權(quán)，但并不能取得土地使用權(quán)，土地使用權(quán)依然歸屬于原單位。同理，在集體土地的出租中，承租方、承包方也僅是取得土地的經(jīng)營權(quán)，集體土地的使用權(quán)依然歸屬于村集體所有。

正如（2016）粵5103刑初530號判決書中所載明，租賃關(guān)系的維持時間以租賃合同的約定為準(zhǔn)，在租賃合同上的約定出租時間不違反法律規(guī)定的前提下，出租時間到期，則物產(chǎn)所有權(quán)自動歸還物產(chǎn)所有者，并不會產(chǎn)生物產(chǎn)所有權(quán)永遠(yuǎn)歸屬承租者的情況。租賃關(guān)系下，物產(chǎn)所有權(quán)是可逆的，而轉(zhuǎn)讓關(guān)系下，物產(chǎn)所有權(quán)是不可逆的。

同理，在法律法規(guī)已經(jīng)明確將轉(zhuǎn)讓、出租作出區(qū)分的情況下，農(nóng)村集體土地的出租、承包不等于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。