在我最近代理和接觸的案件中，我感受到一種很危險(xiǎn)的面向：在我國(guó)刑事立法不斷擴(kuò)大犯罪圈的同時(shí)，刑事司法沒有起到限縮犯罪圈的作用，不論是在對(duì)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，還是是否有刑事處罰必要性的形式和實(shí)質(zhì)判斷上，都是在重入罪，而輕出罪。這種重入罪，而輕出罪是很危險(xiǎn)的面向，不僅導(dǎo)致了罪刑失衡，而且在制造出越來越多的犯罪。

一是對(duì)法條進(jìn)行機(jī)械、片面字面解釋，以行為形式要件符合構(gòu)成要件在不斷擴(kuò)展罪名的適用范圍。

在一起個(gè)人無(wú)證經(jīng)營(yíng)瓶裝燃?xì)獍钢校瑱z察機(jī)關(guān)以行為人未取得燃?xì)饨?jīng)營(yíng)許可證和危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證，認(rèn)為符合了刑法第二百二十五條第一款第一項(xiàng)“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的情形，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。檢察機(jī)關(guān)這樣的認(rèn)定，如果只從刑法第二百二十五條的字面意思理解，看起來沒有多大的問題。但這樣的理解和適用，并不符合對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪合目的性的理解和適用。

從非法經(jīng)營(yíng)罪狀表述“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”看，非法經(jīng)營(yíng)罪保護(hù)的法益是市場(chǎng)秩序。而國(guó)家對(duì)個(gè)人經(jīng)營(yíng)燃?xì)膺M(jìn)行管制包括對(duì)危險(xiǎn)化學(xué)品實(shí)行經(jīng)營(yíng)許可證制度，目的是保護(hù)公共安全。個(gè)人未取得燃?xì)饨?jīng)營(yíng)許可證和危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證經(jīng)營(yíng)燃?xì)獾?，侵害的法益只是公共安全而與市場(chǎng)秩序無(wú)涉。如此理解，行為人就不能以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

從形式上判斷行為人的行為是否符合具體罪名的構(gòu)成要件，本是罪刑法定原則的基本要求。其目的是防止罪刑擅斷，避免社會(huì)公眾失去預(yù)期感和安全感，從而生活在不安和恐懼中。但我們?cè)趯?duì)法條進(jìn)行理解和適用時(shí)，除了遵循文義解釋外，還要進(jìn)行合目的性解釋。不然，就是在機(jī)械和片面地理解和適用法律，沒有通過適當(dāng)?shù)慕忉岇倨椒傻陌欛蕖＿@在行政犯以及構(gòu)成要件中包含規(guī)范性要素判斷的罪名中特別重要。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化生活的發(fā)展，國(guó)家基于社會(huì)管理的需要，會(huì)有越來越多的行政管理規(guī)范。同時(shí)，刑法作為保障法，當(dāng)行政處罰對(duì)違反行政管理規(guī)范的行為起不到懲罰和預(yù)防作用時(shí)，會(huì)動(dòng)用刑事手段加以制裁。這也導(dǎo)致刑法中的行政犯會(huì)越來越多。

但筆者認(rèn)為，行政違法和刑事違法之間的界限不簡(jiǎn)單是數(shù)量的問題，還涉及到懲罰和預(yù)防的目的不同。如前述個(gè)人無(wú)證經(jīng)營(yíng)燃?xì)饪啥ㄎ皇且环N非法經(jīng)營(yíng)行為，但國(guó)家對(duì)個(gè)人經(jīng)營(yíng)燃?xì)膺M(jìn)行管控的目的是為了維護(hù)公共安全，而刑法第二百二十五條把一些非法經(jīng)營(yíng)行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪予以打擊，目的是保護(hù)市場(chǎng)秩序。也即不是所有在行政法意義的非法經(jīng)營(yíng)行為都能根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

又如根據(jù)《中華人民共和國(guó)發(fā)票管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，“貨物流、資金流、發(fā)票流”不一致都屬于虛開發(fā)票的行為。但從刑法第二百零五條對(duì)虛開增值稅專用發(fā)票的罪刑配置看，打擊的是以此騙取國(guó)家稅款的行為。如果行為人虛開發(fā)票的目的不是騙取國(guó)家稅款，客觀上不會(huì)造成稅款被騙損失，就不能以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。在大多數(shù)情況下，在行政犯的認(rèn)定方面遵循的是“行政法定性，刑事法定量”的原則，但當(dāng)行政管理規(guī)制的目的和刑事法懲治的目的不一致時(shí)，還是要從合目的的角度對(duì)罪名的適用范圍進(jìn)行理解和適用。

同樣，在具體罪名構(gòu)成要件中除了記述性事實(shí)要素外，還存在規(guī)范性評(píng)價(jià)要素時(shí)，不能只看行為人行為方式形式上符合記述性事實(shí)要素，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從規(guī)范性評(píng)價(jià)要素進(jìn)行評(píng)價(jià)。如行為人“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”、“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”是否構(gòu)成尋釁滋事罪，除了“毆打”、“不遵守公共場(chǎng)所管理秩序的行為”這些記述性事實(shí)要素外，還要從規(guī)范的角度判斷行為人“毆打”是否屬于“隨意”、“不遵守公共場(chǎng)所管理秩序”是否可評(píng)價(jià)為 “起哄鬧事”，這中間涉及到行為人實(shí)施行為的目的是否是“無(wú)事生非”。

二是以所謂的穿透性審查和實(shí)質(zhì)判斷，以行為人目的和主觀動(dòng)機(jī)的不當(dāng)把行為人形式上合法的行為認(rèn)定為非法。

在一起組織他人偷越國(guó)邊境案件中，公司為履行和他人簽訂的境外合同義務(wù)，在派遣員工出境時(shí)讓員工持旅游簽證出境。公安機(jī)關(guān)對(duì)公司相關(guān)責(zé)任人員以組織他人偷越國(guó)（邊）境罪立案?jìng)刹?。理由是這些員工出境雖然在形式上持有合法的旅游簽證，但這些員工出境的目的是務(wù)工而不是旅游，公司采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，騙取出入境邊防檢查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)出入境。這實(shí)質(zhì)是以行為人目的和動(dòng)機(jī)的不當(dāng)把形式上合法的行為認(rèn)定為非法。

在對(duì)事實(shí)認(rèn)定以及行為性質(zhì)判斷時(shí)，是要進(jìn)行穿透性審查和實(shí)質(zhì)判斷，透過現(xiàn)象看本質(zhì)。這也即常說的“以合法形式掩蓋非法目的”。但在判斷是否是以“以合法形式掩蓋非法目的”時(shí)，需要有一個(gè)限度和邊界，不能簡(jiǎn)單以行為人目的和動(dòng)機(jī)的不當(dāng)來否定行為人形式上合法行為。如果簡(jiǎn)單以行為人目的和動(dòng)機(jī)的不當(dāng)來否定行為人形式上合法行為，不僅是以上帝的視覺在要求行為人做到無(wú)瑕和無(wú)私，而且會(huì)讓行為人按相關(guān)要求從事的行為僅因?yàn)槟康暮蛣?dòng)機(jī)的不當(dāng)遭到否定性評(píng)價(jià)，失去預(yù)期和陷入不安之中。如我們不能因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)交往過程中要遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，只要行為人有虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的行為就認(rèn)為行為人實(shí)施了詐騙行為，也不能過度拔高行為人的注意義務(wù)和道德義務(wù)，以行為人主觀上有牟利的目的，就把行為人按照相關(guān)規(guī)范和要求提供的“中立性行為”在被違法犯罪分子利用后，認(rèn)定行為人有責(zé)。

筆者不是反對(duì)在事實(shí)認(rèn)定以及行為性質(zhì)判斷時(shí)，要進(jìn)行穿透性審查和實(shí)質(zhì)判斷，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，只是要注意限度和邊界的把握。一是不能僅在行為方式上進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而且要在行為人的目的以及社會(huì)危害性上進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷；二是實(shí)質(zhì)判斷主要是在事實(shí)以及行為性質(zhì)方面，不能在法律適用上，即不能以行為人的行為實(shí)質(zhì)上具有社會(huì)危害性，就突破罪刑法定原則的要求。

就以前述所舉案例為例。通過所謂的穿透性審查和實(shí)質(zhì)判斷，行為人出境的目的是工作而不是旅游，可以認(rèn)定行為人在出入境過程中，有虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相騙取出入境邊防檢查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)出入境的行為。但是不是以此就能否定這些員工是在通過合法有效的旅游簽證出境？筆者認(rèn)為是不能的。在最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國(guó)家移民管理局印發(fā)《關(guān)于依法懲治妨害國(guó)（邊）境管理違法犯罪的意見》中，在把“組織他人通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等方式，騙取出入境邊防檢查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)出入境的”規(guī)定為“組織他人偷越國(guó)（邊）境的行為”時(shí)，增加了“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的目的是掩蓋非法出入境的目的。如同行為人虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的行為要有非法占有目的，才能構(gòu)成詐騙罪一樣，不僅體現(xiàn)了對(duì)事實(shí)認(rèn)定和行為方式上的實(shí)質(zhì)判斷，而且還體現(xiàn)了對(duì)行為人的目的以及社會(huì)危害性上要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

就筆者的理解，非法出入境包括兩個(gè)方面：一是不能通過合法的方式出境，只有通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等方式來騙取出入境邊防檢查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)出入境；二是雖然能夠通過合法方式出境，但出入境的初始目的就是從事違法犯罪活動(dòng)。不然，就會(huì)把在出入境過程中只要有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相一概認(rèn)定為偷越國(guó)（邊）境。

正確且合理的方式是在入罪上要堅(jiān)持形式判斷，不能以實(shí)質(zhì)判斷把一些在形式上不符合構(gòu)成要件的行為入罪。同時(shí)，在形式判斷上入罪之后，還有進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，通過合目的性解釋以及是否有刑事處罰必要，把一些形式上入罪的行為剔除在犯罪圈之外。不能夠?yàn)榱巳胱铮灰笮问蕉灰髮?shí)質(zhì)，或者以實(shí)質(zhì)判斷隨意否定形式判斷。

  - END-