一、建工企業(yè)苦于隨意保全、惡意保全、重復(fù)保全

如上所言，建工企業(yè)往往不怕打官司，但怕被保全。最主要的問題在于，實(shí)踐中隨意保全、惡意保全乃至重復(fù)保全的情形時(shí)有發(fā)生，究其原因（個(gè)人淺見）：

1．保全有明確規(guī)定

根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百零三條的規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全。這是法院財(cái)產(chǎn)保全行為予以實(shí)施的法律依據(jù)。但是最大的問題在于，如何評估判決會(huì)存在難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損失的可能？實(shí)踐中，往往只要申請人提交了相關(guān)的擔(dān)保措施，人民法院大多數(shù)情況下均會(huì)批準(zhǔn)，由此直接導(dǎo)致保全措施的濫用可能。

2．保全相對容易且成本低

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定，金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)以獨(dú)立保函形式為財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法準(zhǔn)許。對于建工類糾紛案件來講，專業(yè)度較高，金融機(jī)構(gòu)在承接擔(dān)保業(yè)務(wù)時(shí)一般難以復(fù)核申請人所提出的訴請（或仲裁請求）在未來可能得到支持的程度，疊加下文會(huì)述及的財(cái)產(chǎn)保全損害賠償之訴主張難度大等因素，較多情況下只要申請人繳納了保費(fèi)即予同意。而當(dāng)前市場環(huán)境下，有關(guān)金融機(jī)構(gòu)相互之間還存在競爭（中間還有不少專門的保險(xiǎn)服務(wù)中介機(jī)構(gòu)夾雜），保費(fèi)比例有一定的商談空談（從千分之幾到萬分之幾不等），申請人所需支付的保費(fèi)代價(jià)有限。這在一定程度上也導(dǎo)致了建工類糾紛幾乎逢案必保的尷尬局面。

3．解除保全雖有規(guī)定但實(shí)施難度大

《民事訴訟法》第一百零七條和《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第二十二條均規(guī)定，財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全。但是該等規(guī)定在實(shí)踐中的實(shí)施難度較大，個(gè)人理解：

 （1）基于保全申請人的角度。好不容易通過有關(guān)信息渠道了解到被保全對象的相關(guān)財(cái)產(chǎn)線索，一旦有效實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全措施，將有利于施加壓力、促成談判磋商，此時(shí)，面對被申請人提出的解除保全申請勢必是較為抵觸和對抗的。

 （2）基于保全法院的角度。如果保全申請人保全錯(cuò)誤，后續(xù)有責(zé)任追究機(jī)制，被保全對象一般難以追究法院責(zé)任，但是反過來如果法院同意解除保全，改天出現(xiàn)問題，可能會(huì)導(dǎo)致法院被牽涉其中，而這顯然也不是保全法院所希望看到的。

 （3）針對上述規(guī)定本身來看。對于該等規(guī)定中所涉及的被申請人提供的擔(dān)保措施到底應(yīng)當(dāng)是何種類型，實(shí)踐中的爭議也較大。近些年，有部分法院同意被保全對象同樣通過提交金融、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)保函的方式予以解封。2020年江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院作出的一起準(zhǔn)許被保全人以保險(xiǎn)保函作為反擔(dān)保解封銀行賬戶的裁定案件，甚至被人民法院報(bào)報(bào)道，并被最高人民法院認(rèn)定為服務(wù)長三角發(fā)展典型案例。但就筆者的個(gè)人執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)來看，此等操作尚處少數(shù)層面，而未全面普及，有關(guān)銀行、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對于此類業(yè)務(wù)的承接仍然極為謹(jǐn)慎。

另外，對于資產(chǎn)類的保全措施，即便最高院諸多司法解釋和政策文件中均禁止超標(biāo)的查封，但是實(shí)踐中進(jìn)行解封也有一定的困難。例如，筆者曾在某地的一起大標(biāo)的訴訟案件中，希望對被保全的資產(chǎn)進(jìn)行評估，并申請解除超標(biāo)的查封部分，但是遭到拒絕。理由是法院認(rèn)為被保全一方如認(rèn)為保全錯(cuò)誤的，未來可以提出財(cái)產(chǎn)保全損害賠償。而這起訴訟案件從一審至今歷時(shí)已經(jīng)超過三年，被保全的不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)價(jià)格從最初的高位跌至當(dāng)前的低位，變相進(jìn)一步加劇了雙方的矛盾，為未來的糾紛衍生埋下了不當(dāng)?shù)姆P。但是反過來考慮，對于類似不動(dòng)產(chǎn)這一類在一定期限內(nèi)評估價(jià)格可能波動(dòng)較大的資產(chǎn)，如何衡量超標(biāo)的，具體的比例如何認(rèn)定，確實(shí)也是司法實(shí)踐中的一個(gè)難題。由此也增加了法院在處理解封保全申請時(shí)的難度。

4．錯(cuò)誤保全的責(zé)任成本過低且追究責(zé)任難

財(cái)產(chǎn)保全損害賠償之訴，在法律上是被納入侵權(quán)糾紛進(jìn)行處理的。由此，對于提出主張的一方，所需達(dá)至的證明標(biāo)準(zhǔn)要求較高。例如，最高院在（2018）最高法民申2027號案件中明確指出：“由于當(dāng)事人的法律知識、對案件事實(shí)的舉證證明能力、對法律關(guān)系的分析判斷能力各不相同，通常達(dá)不到司法裁判所要求的專業(yè)水平，因此當(dāng)事人對訴爭事實(shí)和權(quán)利義務(wù)的判斷未必與人民法院的裁判結(jié)果一致。對當(dāng)事人申請保全所應(yīng)盡到的注意義務(wù)不應(yīng)過于苛責(zé)。如果僅以保全申請人的訴訟請求是否得到支持作為申請保全是否錯(cuò)誤的依據(jù)，必然會(huì)對善意當(dāng)事人依法通過訴訟保全程序維護(hù)自己權(quán)利造成妨礙，影響訴訟保全制度功能的發(fā)揮?！币虼?，“申請保全錯(cuò)誤，須以申請人主觀存在過錯(cuò)為要件，不能僅以申請人的訴訟請求未得到支持為充分條件?！贝说纫庖?，在當(dāng)前的諸多財(cái)產(chǎn)保全損害賠償之訴案件的司法裁判觀點(diǎn)中，均可覓得蹤影。但問題在于，建工案件往往所涉金額較大，5000萬元的訴請主張，哪怕最后被支持4000萬元，仍有1000萬元資金在最初即被保全。而時(shí)間跨度又因?yàn)榻üぐ讣奶厥庑?，往往?huì)長達(dá)數(shù)年。顯然，該等巨額資金保全查封，確實(shí)可能會(huì)給被保全對象帶來極大的生產(chǎn)經(jīng)營困難。司法如何在精微之處探究申請人的主觀過錯(cuò)，進(jìn)而平衡雙方的合法利益，確實(shí)值得深究。

另外，即便錯(cuò)誤保全最終被司法裁定認(rèn)為需要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，但現(xiàn)行的主流裁判觀點(diǎn)一般也都僅支持按照銀行存款利率的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠付。這顯然比當(dāng)前建工企業(yè)的市場融資利率要低很多，難以匹配被申請人所可能遭受的實(shí)際損失。而在實(shí)踐中，被保全人可能面臨的隱形損失要遠(yuǎn)超過所謂的資金成本，這也是財(cái)產(chǎn)保全損失賠償之訴案件在賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算上，所無法關(guān)照到的。例如，筆者服務(wù)的某建工企業(yè)，因?yàn)樽陨磴y行賬戶資金被保全，導(dǎo)致中標(biāo)項(xiàng)目遭受投訴后被認(rèn)為存在“財(cái)產(chǎn)被接管、凍結(jié)”的招標(biāo)限制情形而引發(fā)廢標(biāo)。這無疑對于建工企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營來講，雪上加霜。

5．法院本身案件量大、事務(wù)繁雜

一項(xiàng)保全工作，看似簡單實(shí)則繁雜，保全裁定、保全結(jié)果通知、保全措施的采取、過程中可能涉及的談話、聽證以及后續(xù)的解封處理等，無一不需要保全法官參與其中。而當(dāng)下案件體量大、負(fù)責(zé)處理的法官人手少，也是不爭的事實(shí)。同時(shí)，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋對于保全工作的采取時(shí)間有相對明確的規(guī)定，但是對于何時(shí)解除并無強(qiáng)制性規(guī)定。這在一定程度上也導(dǎo)致查封快、解封慢。（例如《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)開始執(zhí)行。）

二、有些建工企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營模式的固有瑕疵對于其所陷囹圄也難辭其咎

目前，建工企業(yè)所涉及的保全難題，很大程度上還是需要在源頭上找出問題。有些建工企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營模式瑕疵，可能也是其身陷保全困境的癥結(jié)之一。在筆者看來，建工企業(yè)涉保全問題不能頭疼醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，而是需要在根本上找到“病根”。撇開極少數(shù)的完全惡意訴訟（仲裁）保全不談，日常企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中，較大的問題還是在于企業(yè)未能做好被訴類案件的管理。

1．有些建工企業(yè) “以包代管”仍然較為普遍。

有些傳統(tǒng)平臺(tái)型建工企業(yè)，說的更直接一些，就是收取幾個(gè)點(diǎn)的管理費(fèi)，然后完全依賴于業(yè)主付款之后的背靠背轉(zhuǎn)付。對于以企業(yè)自身名義對外簽訂的總承包合同，無法積極有效地參與全過程管理，一方面無法做好向上針對建設(shè)單位請款的催促，另一方面無法做好向下針對分供單位付款的統(tǒng)籌，直接導(dǎo)致上下游請款、付款失衡時(shí)，企業(yè)遭受大量下游分供單位和個(gè)人的訴訟（仲裁）保全。

實(shí)踐中，建工類案件有一個(gè)較為明顯的特點(diǎn)，即，一旦引發(fā)訴訟（仲裁）糾紛，往往會(huì)產(chǎn)生“多米諾骨牌”效應(yīng)。某個(gè)項(xiàng)目管理出現(xiàn)問題，有了第一起案件，馬上就可能有第二、第三起案件，效仿現(xiàn)象明顯。很多時(shí)候，本來僅僅只是某一個(gè)點(diǎn)上的孤立性訴訟（仲裁）保全事件，很快會(huì)引發(fā)大量的跟風(fēng)性訴訟（仲裁）保全，從而演變成一個(gè)面上的事件，由此甚至導(dǎo)致企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營陷入癱瘓。

2．有些建工企業(yè)對合作經(jīng)營單位（個(gè)人）缺乏積極有效的管控措施。

有如前述，有些傳統(tǒng)平臺(tái)型建工企業(yè)，經(jīng)營收益較大程度上依賴于合作經(jīng)營項(xiàng)目的管理費(fèi)收取，掛靠、轉(zhuǎn)分包現(xiàn)象較為普遍。此種情形下，又因?yàn)閿傋愉伒拇?，對于具體的合作經(jīng)營單位（個(gè)人）并沒有積極有效的管控措施。常見的問題是，一旦合作經(jīng)營單位（個(gè)人）失去墊資能力，或者其本身品德出現(xiàn)瑕疵，就會(huì)引發(fā)一系列的訴訟（仲裁）保全亂象。例如：實(shí)際施工人對外隨意以建工企業(yè)名義融資、借貸、隨意結(jié)算承諾付款、私刻公章收取建設(shè)單位款項(xiàng)但不向下安排支付等均會(huì)導(dǎo)致建工企業(yè)遭受不確定對象的訴訟（仲裁）保全。

此外，有些情況下合作經(jīng)營單位（個(gè)人）也會(huì)基于各種原因，提起針對建工企業(yè)的訴訟（仲裁）保全。有時(shí)候，可能是因?yàn)檗D(zhuǎn)分包情形下，合作經(jīng)營單位（個(gè)人）沒有帶資施工能力，轉(zhuǎn)而向建工企業(yè)提出付款主張；有時(shí)候，即便是借用資質(zhì)的情形下，當(dāng)合作經(jīng)營單位（個(gè)人）陷入困境，而發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位也一樣沒有資金撥付能力的狀況下（例如建設(shè)單位破產(chǎn)），轉(zhuǎn)而也會(huì)向建工企業(yè)提出訴求（當(dāng)前形勢下也較為常見掛靠的轉(zhuǎn)包化）。

3．有些建工企業(yè)的項(xiàng)目制管理模式僵化，不適應(yīng)市場服務(wù)需求。

實(shí)踐中，也有些建工企業(yè)的管理行政化色彩較濃，服務(wù)意識不強(qiáng)，要么不管，要么亂管。企業(yè)所承攬的工程項(xiàng)目因?yàn)榇蠖嗍遣捎庙?xiàng)目制進(jìn)行管理，一項(xiàng)目一賬冊、單獨(dú)建賬、收支管理分明。這本身并沒有問題，但是如果該等財(cái)務(wù)管理方式本身缺乏更上層的統(tǒng)籌，缺少具體問題具體分析的靈活性，則很多時(shí)候也會(huì)造成個(gè)別項(xiàng)目暫時(shí)的資金調(diào)度困難，并引發(fā)公司總部因?yàn)轫?xiàng)目制而不提供任何支持情形下的不必要訴訟（仲裁）保全糾紛的發(fā)生。

另外，還有一些建工企業(yè)的內(nèi)部管理職能部門相互獨(dú)立、各自為政，面對合作承包經(jīng)營單位（個(gè)人）的工程款項(xiàng)支付訴求，均僅基于流程化管理的機(jī)械制度要求，容易激化與合作承包經(jīng)營單位（個(gè)人）之間的矛盾（例如審批支付周期過長、過于繁瑣、設(shè)置不恰當(dāng)?shù)恼系K條件等），而導(dǎo)致與合作承包經(jīng)營單位（個(gè)人）及其下游分供商之間的訴訟（仲裁）保全糾紛。

三、當(dāng)前形勢下建工企業(yè)涉保全問題的有效化解需多方共同努力

當(dāng)前形勢下建工企業(yè)涉保全問題的復(fù)雜性并非是某一個(gè)點(diǎn)上的措施所能徹底解決的，而需各方共同努力。在筆者看來：

1．建工企業(yè)自身需考慮

2．在司法及其它層面的一些思考

善意保全、審慎保全亦是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下應(yīng)予考量的一個(gè)客觀現(xiàn)實(shí)問題。

四、小結(jié)

徐寅哲

編輯 | 建緯品牌部