導  讀：

山東高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2020.11）

實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的施工主體，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權(quán)利的，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證。

當事人訴前達成結(jié)算協(xié)議，經(jīng)審查協(xié)議有效的，應當以結(jié)算協(xié)議作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。對結(jié)算協(xié)議及其效力的認定應當重點審查是否為當事人真實意思表示：

（1）雙方共同簽字蓋章的結(jié)算協(xié)議，一方僅以對方存在欺詐、脅迫等行為否認結(jié)算協(xié)議效力，沒有充分證據(jù)證明的，不予支持；

（2）雙方訴前共同委托有關機構(gòu)、人員對工程造價出具咨詢意見或者接收造價報告但未達成書面結(jié)算協(xié)議，一方當事人不予認可的，不能認定為結(jié)算協(xié)議；

（3）存在多份結(jié)算協(xié)議的，應結(jié)合當事人雙方的主張和舉證，確定當事人真實意思表示。

政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理；但發(fā)包人故意遲延提交審計或妨礙審計條件成就，以及行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或無正當理由超出合同約定的審計期限三個月，仍未作出審計結(jié)論、評審意見的，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，應當準許。

4、建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結(jié)算，當事人主張施工范圍、工程量增減的，如何處理？

15、借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同后分包、轉(zhuǎn)包工程，與借用資質(zhì)人訂立施工合同的實際施工人能否向出借資質(zhì)人主張工程價款？

山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2020.08）

　　為妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，統(tǒng)一裁判尺度，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，經(jīng)山東高院民一庭法官會議研究，就相關問題解答如下：

1.施工合同無效，當事人主張參照合同約定結(jié)算工程價款，如何處理？
　　施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以將合同中關于工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、質(zhì)保金等約定條款作為折價補償?shù)囊罁?jù)。

山東省高級人民法院民一庭關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答（節(jié)選） （2020.07）

答：案外人以對執(zhí)行標的具有擔保物權(quán)、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)等法定優(yōu)先權(quán)為由，提起執(zhí)行異議之訴請求排除執(zhí)行的，鑒于法定優(yōu)先權(quán)僅影響受償順序，不屬于排除執(zhí)行的事由，一般應告知案外人通過執(zhí)行異議復議程序或者分配方案異議程序解決。

答：對于案外人與被執(zhí)行人之間的債務清償期屆滿，案外人在房產(chǎn)查封前，已與被執(zhí)行人簽訂了合法有效的以房抵債協(xié)議并實際合法占有被執(zhí)行房屋，且不存在規(guī)避執(zhí)行或逃避債務等情形的，可以參照適用《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定》第二十八條。人民法院應當對以房抵債所涉及的債權(quán)債務是否合法有效進行實質(zhì)性審查，還要注意結(jié)合案件是否存在涉及消費者權(quán)益、弱勢群體保護、公民基本生存權(quán)利等因素，對以房抵債的法律效力和法律后果，綜合進行審查判斷。如案外人系建設工程承包人或?qū)嶋H施工人，其與被執(zhí)行人之間存在合法有效的建設工程施工合同，且工程款清償期已經(jīng)屆滿，案外人基于建設工程價款與被執(zhí)行人訂立合法有效的以物抵債協(xié)議，據(jù)以主張支付了相應對價，請求排除執(zhí)行的，一般可予支持。

山東高院民一庭涉疫情建設工程施工合同糾紛案件法官會議紀要（2020.03）

二、關于房地產(chǎn)糾紛案件

　　會議認為，近年來，為穩(wěn)定房地產(chǎn)市場，保障房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，我國加強了對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，先后采取了緊縮銀根、提高商品房首付比例、限制按揭貸款和控制購房數(shù)量等調(diào)控政策。這是黨和國家應對國際金融危機的影響，促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策，也是人民法院房地產(chǎn)糾紛案件審判工作面臨的全局大局。全省各級人民法院要深刻認識當前形勢下做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的重要意義，準確把握宏觀經(jīng)濟形勢發(fā)生的客觀變化，在法律和國家政策規(guī)定的框架內(nèi)，妥善審理好各類房地產(chǎn)案件，為國家宏觀調(diào)控政策的實施提供司法保障。會議認為，對國家房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策實施中發(fā)生的房地產(chǎn)糾紛，要依法受理、妥善處理，對目前部分法院采取的因房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策實施引發(fā)的房地產(chǎn)糾紛案件不受理、受理后不審理等作法要認真糾正，防止矛盾激化；對于因國家信貸政策變化導致買受人喪失履約能力、因限購措施導致合同無法履行的情形，應依據(jù)合同法的規(guī)定和合同的約定，依法變更或者解除合同，并根據(jù)案件的具體情況，輔之以返還原物、折價補償和賠償損失等，切實保護當事人合法權(quán)益；對于因買賣在集體所有的土地上開發(fā)的“小產(chǎn)權(quán)房”而引發(fā)的糾紛案件，要嚴格貫徹國家的公共政策和誠信交易秩序，依法確認“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同無效，并通過出賣人承擔締約過失責任等方式避免當事人之間利益關系失衡。在國際金融危機影響尚未完全消退、房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控不斷強化的背景下，應當準確把握宏觀經(jīng)濟形勢對房地產(chǎn)市場的客觀變化，依法保護守法履約行為，制裁違約行為，保護消費者合法權(quán)益；依法規(guī)制房地產(chǎn)開發(fā)行為，制裁哄抬房價、捂盤惜售、欺詐消費者等違法行為。要充分發(fā)揮人民法院權(quán)利保障和糾紛終結(jié)的審判職能作用，注重運用原則性與靈活性相結(jié)合、社會效果與法律效果相結(jié)合、調(diào)解與判決相結(jié)合的方法，妥善化解房地產(chǎn)市場中發(fā)生的矛盾糾紛，促進房地產(chǎn)市場健康持續(xù)發(fā)展。要加強對當前形勢下房地產(chǎn)糾紛案件審判工作中新情況、新問題的調(diào)查研究，密切關切國內(nèi)外經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化對房地產(chǎn)業(yè)的影響以及可能引發(fā)的糾紛案件，及時提出應對的司法對策。

　　(二)關于集體土地以租代征合同的效力問題

　　所謂以租代征，是指土地使用者與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織直接簽訂土地租賃合同，以承租的方式占有使用農(nóng)村集體土地進行開發(fā)建設。以租代征是名為租賃，實為征收的違法行為，違反了我國土地管理法的強制性規(guī)定，除符合《土地管理法》第63條規(guī)定的情形外，應依法認定土地租賃合同無效。

　(四)關于因信貸政策變化導致商品房買賣合同不能履行的處理問題
　　國家為遏制房地產(chǎn)價格的過快上漲，先后采取一系列宏觀調(diào)控政策，其中以提高商品房款首付比例和貸款利率為主要內(nèi)容的信貸政策的變化對商品房買賣合同的履行影響比較大。對于買受人以按揭貸款方式支付購房款的商品房買賣合同履行中，如買受人有證據(jù)舉證證明確因信貸政策的變化而不能辦理合同約定的按揭貸款，且雙方對付款方式無法協(xié)商變更，而請求解除商品房買賣合同的，可予以支持。但合同有明確約定的除外。

　　(五)關于因限購政策導致商品房買賣不能發(fā)生物權(quán)效力的處理問題

　　(六)關于房屋交付條件中驗收合格的理解與適用問題
　　依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第27條和國務院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第17條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工，經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。根據(jù)上述規(guī)定，驗收合格是房屋出賣人將房屋交付給買受人的法定條件，但對驗收合格的標準，司法實踐中認識不盡相同。根據(jù)我國現(xiàn)行房地產(chǎn)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向當?shù)匦姓鞴懿块T提出竣工驗收申請，由房地產(chǎn)開發(fā)主管部門對涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、環(huán)保等有關單位進行驗收，因此，商品房交付時的驗收合格應以有關行政主管部門完成綜合驗收為標準。因為，房屋的驗收合格，除要求房屋的質(zhì)量符合國家規(guī)定的強制性安全標準或者合同約定的標準外，還需要滿足買受人或者房屋使用人正常的居住和生活需要，因此，出賣人交付的房屋應是完成了工程竣工驗收、消防、配套設施、綠化、環(huán)保等綜合驗收。

　　(十)關于房屋買賣中“黑白合同”的認定問題
　　房地產(chǎn)交易中，有些當事人為規(guī)避國家稅收法律和稅收監(jiān)管，出賣人和買受人通常簽訂兩份價格不同的買賣合同，其中用一份價格較低的合同到有關行政主管部門備案，另一份價格較高的合同為真實的交易價格并實際履行的合同。出賣人與買受人簽訂兩份價格不一致的房屋買賣合同，應以雙方實際履行的合同確定各自的權(quán)利義務。

　三、關于建設工程施工合同糾紛案件
　　會議認為，建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟的基礎性產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)之一。近年來，隨著國民經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展，基本建設投資規(guī)模的不斷擴大，特別是房地產(chǎn)業(yè)近年來的持續(xù)熱漲，拉動建筑市場和建筑行業(yè)呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的繁榮景象。建筑業(yè)基礎龐大、從業(yè)人員眾多，是典型的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，建筑業(yè)的發(fā)展吸納了大量的進城務工的富余農(nóng)民工就業(yè)，同時也拉動了建筑材料、機械設備制造等相關行業(yè)的發(fā)展，使建筑業(yè)成為我國國民經(jīng)濟的新的增長點。在建筑市場和建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也暴露出許多突出問題，可以說，建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，違法違規(guī)的現(xiàn)象更普遍，如建筑市場的管理不規(guī)范導致的借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包和違法分包建設工程等行業(yè)通病普遍存在；建設資金的投資不到位以及墊資施工導致的工程價款拖欠惡性循環(huán)；建設工程竣工驗收程序和標準的不規(guī)范造成大量的未經(jīng)驗收的工程交付使用；建筑施工隊伍監(jiān)管的混亂導致建設工程質(zhì)量低劣，嚴重危害人民群眾的生命安全等。這些問題嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，破壞了建筑市場主體之間的公平競爭環(huán)境，阻礙了建筑行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。近年來，國家采取了一系列綜合整治措施，整頓和規(guī)范建筑市場秩序，加強對建筑市場的監(jiān)管，建筑市場中存在的突出問題得到顯著改善。從司法審判的角度看，隨著國家加強了對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，相應地波及到建筑市場及相關行業(yè)，造成建設工程領域中的糾紛案件不斷增多，案件審理難度不斷加大，且呈現(xiàn)出涉獵主體多、法律關系復雜、專業(yè)技術性較強、法律適用難度增大的發(fā)展趨向。面臨經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，人民法院要堅持“為大局服務，為人民司法”的工作主題，堅持保障發(fā)展與促進規(guī)范并重，維護誠信與提高效率并重，確保質(zhì)量與實現(xiàn)公平并重，切實做好建設工程施工合同糾紛案件的審判工作。在司法實踐中，要堅持規(guī)范和引導建筑市場健康發(fā)展的原則，堅持確保建設工程質(zhì)量的原則，堅持依法維護進城務工農(nóng)民工合法權(quán)益的原則，積極穩(wěn)妥地化解建設工程領域的矛盾糾紛，為規(guī)范建筑市場，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮應有的職能作用。

　　(二)關于“黑白合同”認定的有關問題
　　對不屬于《招標投標法》第3條規(guī)定的強制招標的建設工程所簽訂的建設工程施工合同，是否適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，即是否存在著“黑白合同”的問題。不論是自愿招標發(fā)包還是強制招標發(fā)包的建設工程，只要按照招標投標法的規(guī)定，通過招投標方式簽訂的建設工程施工合同，就應當符合法律的規(guī)定，發(fā)包人和承包人應當根據(jù)中標通知書簽訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，即“黑白合同”。
　　建設單位直接發(fā)包的工程，即建設工程無需招標的，但當事人雙方自愿將簽訂的建設工程施工合同到建設行政主管部門備案的，此后又簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，此種情形不適用“黑白合同”的認定規(guī)則。
　　關于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。
　　依據(jù)《招標投標法》第46條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同案件適用法律的解釋》第21條的規(guī)定，招標人和中標人按照中標文件簽訂建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對建設工程予以讓利，實質(zhì)上變更了中標合同中的價格條款，構(gòu)成對中標價格的實質(zhì)性背離，故屬于“黑合同”的性質(zhì)，因其違反了招標投標法的強制性規(guī)定，應當認定讓利承諾書無效。

　　(五)關于固定價格合同在履行中能否適用情勢變更原則的問題
　　建設工程施工合同約定工程價款實行固定價格結(jié)算，在合同履行中，發(fā)生建筑材料價格或者人工費用過快上漲，當事人能否請求適用情勢變更原則變更合同價款或者解除合同。如果建筑材料價格或者人工費用的上漲沒有超出固定價格合同約定的風險范圍，當事人請求適用情勢變更原則調(diào)整合同價款的，不予支持；如果建筑材料價格或者人工費用的上漲超出了固定價格合同約定的風險范圍，發(fā)生異常變動的情形，如繼續(xù)履行固定價格合同將導致當事人雙方權(quán)利義務嚴重失衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當事人雙方簽約時無法預見的客觀情況，當事人請求適用情勢變更原則調(diào)整合同價款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條和最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規(guī)定，予以支持。

　(六)關于實際施工人的訴訟地位和發(fā)包人責任的性質(zhì)問題
　　最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定的實際施工人，是指工程轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)(資質(zhì)掛靠)的承包人。司法實務中應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人(俗稱“包工頭”)，但從事建筑業(yè)勞務作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人。
　　依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人直接起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，為查明案件事實，應當追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為共同被告；實際施工人直接起訴轉(zhuǎn)包人或者違法分包人請求支付工程價款的，不得追加發(fā)包人為訴訟當事人。
　　依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據(jù)。