最高法民一庭法官：探析民間借貸案件中的7個重點難點問題

民事審判中，民間借貸案件數(shù)量多、事實認定和法律適用難度較大。民間借貸本金的認定、超過民間借貸利率保護上限的利息之債的性質(zhì)、自然人之間借款合同利息約定不明的認定、民間借貸虛假訴訟的查處、民間借貸刑民交叉程序和實體問題的處理、“名實不符”情況下民間借貸關(guān)系的認定、民間借貸擔(dān)保合同糾紛的審理、職業(yè)放貸行為的認定等問題在司法實踐中較難把握，有待深入研究，逐步統(tǒng)一裁判規(guī)則。

一、民間借貸本金的認定

查明民間借貸本金是民間借貸案件審判中最常見的難點問題。有的出借人為規(guī)避禁止高利貸的強制性規(guī)定，會采取各種手段虛增借貸本金。當(dāng)事人虛增的本金，不能作為判決借款人還本付息的依據(jù)。實踐中，虛增借貸本金主要表現(xiàn)為以下幾種情形。

一是收取“斷頭息”。民法典第六百七十條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。”實踐中關(guān)于“斷頭息”的爭議主要在于，出借資金多長時間后收回利息屬于“斷頭息”，有人認為應(yīng)以三天內(nèi)為準，有人認為應(yīng)以一周內(nèi)為準，有人認為應(yīng)以十天內(nèi)為準。嚴格講，“斷頭息”應(yīng)當(dāng)以出借資金當(dāng)天收回為準。如果出借資金數(shù)日后，借款人才將利息支付給出借人的，可按實際出借天數(shù)計算利息，超出應(yīng)付利息部分可作為“斷頭息”處理。有的當(dāng)事人還約定，在資金出借之前就開始計算利息，等到資金出借之時，再從本金中扣除該部分利息。這類利息實際屬于“斷頭息”，仍應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際給付的借款作為借款本金。

二是“利滾利”，即將高利息作為本金由出借人重新出具借據(jù)。2020年第二次修正的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸規(guī)定》)第二十七條第一款規(guī)定：“借貸雙方對前期借款本息結(jié)算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證，如果前期利率沒有超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍，重新出具的債權(quán)憑證載明的金額可認定為后期借款本金。超過部分的利息，不應(yīng)認定為后期借款本金?！奔礋o論如何計算，借款人還本付息的總額不應(yīng)超出實際出借本金加上按合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍計算利息之和。

三是“虛記本金”，即出借人在借據(jù)等債權(quán)憑證上多記本金?！睹耖g借貸規(guī)定》第十五條規(guī)定：“原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證提起民間借貸訴訟……被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生。”出借人以借據(jù)等債權(quán)憑證多記借貸本金的，亦可參照該條規(guī)定處理，對于虛記部分，不應(yīng)認定為本金。

二、民間借貸利息的保護

(一)民間借貸利率保護上限

利率是資金的“價格”，是金融最核心的問題。民法典第六百八十條規(guī)定“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定”。目前民間借貸的利率標準并沒有相關(guān)法律作出明確規(guī)定。《民間借貸規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱'一年期貸款市場報價利率’，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。”無論是借貸期限內(nèi)的利率還是逾期利率，無論是當(dāng)事人約定的利率還是約定的手續(xù)費、服務(wù)費、違約金等費用，借款人請求還本付息的上限就是本金加上按一年期貸款市場報價利率四倍計算的利息。同時，如果利息計算期限跨越修正前后《民間借貸規(guī)定》的，應(yīng)當(dāng)分段計算利率保護上限。

(二)自然人之間借款合同利息約定不明的認定

民法典第六百八十條第三款規(guī)定：“借款合同對支付利息約定不明確，當(dāng)事人不能達成補充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息?！薄睹耖g借貸規(guī)定》第二十四條第二款規(guī)定“自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持”。自然人之間借貸合同對利息作出約定但對利率標準約定不明是否屬于民法典第六百八十條第三款和《民間借貸規(guī)定》第二十四條第二款規(guī)定的利息約定不明的情形，實踐中存在不同認識。例如，自然人之間借貸合同約定利率為6分，沒有約定是月利率、年利率還是整個借貸期限的利率，是否屬于民法典第六百八十條第三款規(guī)定的自然人之間借款合同對利息約定不明應(yīng)視為沒有利息的情形，實踐中認識不一致，需要統(tǒng)一裁判規(guī)則。依意思表示解釋規(guī)則，即使按最不利于出借人的解釋規(guī)則，亦難得出應(yīng)視為沒有利息的結(jié)論。這種情況下，可結(jié)合交易背景、交易習(xí)慣、市場報價利率以及具體案情確定借貸利率。

三、民間借貸虛假訴訟的查處

(一)非惡意串通的虛假訴訟的認定

民間借貸領(lǐng)域是虛假訴訟的高發(fā)區(qū)。非惡意串通的虛假訴訟行為可否認定為虛假訴訟，修正前民事訴訟法和刑法的規(guī)定在表面上看不完全一致。修正前民事訴訟法第一百一十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹摋l規(guī)定只規(guī)定了當(dāng)事人惡意串通型虛假訴訟。刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定：“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”該條規(guī)定并未限定虛假訴訟必須以惡意串通為條件。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于進一步加強虛假訴訟犯罪懲治工作的意見》第二條規(guī)定：“本意見所稱虛假訴訟犯罪，是指行為人單獨或者與他人惡意串通，采取偽造證據(jù)、虛假陳述等手段，捏造民事案件基本事實，虛構(gòu)民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為?！痹摋l規(guī)定了兩類虛假訴訟：一是行為人單獨實施的虛假訴訟；二是行為人與他人惡意串通實施的虛假訴訟。

《最高人民法院關(guān)于深入開展虛假訴訟整治工作的意見》第二條明確規(guī)定“單獨或者與他人惡意串通，采取偽造證據(jù)、虛假陳述等手段，捏造民事案件基本事實，虛構(gòu)民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，妨害司法秩序的，構(gòu)成虛假訴訟”。該條規(guī)定對于認定民間借貸虛假訴訟具有參考意義。新修正的民事訴訟法吸納了司法實踐經(jīng)驗，對單方實施的虛假訴訟作出了規(guī)定。

(二)民間借貸虛假訴訟的審查

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于深入開展虛假訴訟整治工作的意見》第二條規(guī)定，虛假訴訟的構(gòu)成要件如下：一是主體要件，主體為訴訟參與人；二是主觀要件，主觀上具備惡意，無論是單方惡意還是惡意串通均可；三是行為要件，虛假訴訟行為是指通過偽造證據(jù)、虛假陳述等手段，捏造民事案件基本事實，虛構(gòu)民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟的行為；四是結(jié)果要件，虛假訴訟行為產(chǎn)生了損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，妨害司法秩序的后果。

在認定民間借貸虛假訴訟時，應(yīng)當(dāng)重點審查當(dāng)事人是否存在《民間借貸規(guī)定》第十八條規(guī)定的行為。該條規(guī)定：“人民法院審理民間借貸糾紛案件時發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)嚴格審查借貸發(fā)生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關(guān)系、經(jīng)濟狀況等事實，綜合判斷是否屬于虛假民事訴訟：(一)出借人明顯不具備出借能力；(二)出借人起訴所依據(jù)的事實和理由明顯不符合常理；(三)出借人不能提交債權(quán)憑證或者提交的債權(quán)憑證存在偽造的可能；(四)當(dāng)事人雙方在一定期限內(nèi)多次參加民間借貸訴訟；(五)當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實陳述不清或者陳述前后矛盾；(六)當(dāng)事人雙方對借貸事實的發(fā)生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理；(七)借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他債權(quán)人提出有事實依據(jù)的異議；(八)當(dāng)事人在其他糾紛中存在低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情形；(九)當(dāng)事人不正當(dāng)放棄權(quán)利；(十)其他可能存在虛假民間借貸訴訟的情形?！?/p>

(三)民間借貸虛假訴訟的處理

根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第十九條規(guī)定，人民法院在查實當(dāng)事人之間的訴訟屬于虛假訴訟的情況下，應(yīng)當(dāng)采取以下處理方式：一是原告申請撤訴的，人民法院不予準許，并應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法第一百一十五條之規(guī)定，判決駁回其請求。二是訴訟參與人或者其他人惡意制造、參與虛假訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法第一百一十四條、第一百一十五條和第一百一十六條之規(guī)定，依法予以罰款、拘留。三是虛假訴訟參與人的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。單位惡意制造、參與虛假訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)對該單位進行罰款，并可以對其主要負責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。此外，虛假訴訟受害人有權(quán)請求虛假訴訟行為人賠償損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于深入開展虛假訴訟整治工作的意見》第五條規(guī)定：“虛假訴訟侵害他人民事權(quán)益的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”虛假訴訟行為人除應(yīng)當(dāng)賠償受害人因虛假訴訟產(chǎn)生的差旅費、誤工費等直接損失外，是否還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，值得研究。虛假訴訟在民間借貸領(lǐng)域?qū)医恢梗饕蚴翘摷僭V訟行為人的違法成本太低。行為人通過虛假訴訟所獲得的利益巨大，包括全部虛構(gòu)的訴訟標的，但其需要付出的成本卻較低：一方面，虛假訴訟被發(fā)現(xiàn)、證明的概率較低；另一方面，即使行為人的訴訟行為被認定屬于虛假訴訟，其所需承擔(dān)的違法經(jīng)濟成本仍然較低，只需承擔(dān)罰款責(zé)任和賠償受害人損失的責(zé)任。根據(jù)民事訴訟法第一百一十五條和第一百一十八條第一款規(guī)定，虛假訴訟被認定后，行為人是個人的，對其處以罰款的金額為人民幣10萬元以下；行為人是單位的，對其處以的罰款金額為人民幣5萬元以上100萬元以下。這些經(jīng)濟成本往往遠低于違法行為人通過虛假訴訟所能獲得的巨額經(jīng)濟利益。因此，探索針對虛假訴訟行為人的懲罰性賠償責(zé)任，十分必要。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院可對虛假訴訟人處以罰款和拘留的處罰。

四、民間借貸刑民交叉問題的處理

(一)民間借貸刑民交叉程序問題的處理

關(guān)于民間借貸行為與犯罪行為競合的處理。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第五條規(guī)定，人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資等犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。公安或者檢察機關(guān)不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關(guān)作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認定不構(gòu)成非法集資等犯罪，當(dāng)事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

關(guān)于民間借貸行為與犯罪行為牽連的處理。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第六條規(guī)定，人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第七條規(guī)定，民間借貸糾紛的基本案件事實必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。

實踐中爭議較大的是，如果當(dāng)事人的權(quán)利能夠通過刑事追贓退賠挽回本金和利息損失，是否還有必要另行提起民事訴訟請求借款人償還本金利息。無論是刑事案件追贓退賠程序還是民事案件強制執(zhí)行程序，都是為保護出借人的財產(chǎn)權(quán)利。刑事判決和民事判決都可作為強制執(zhí)行的依據(jù)。從訴訟經(jīng)濟、減少當(dāng)事人訴累的角度看，對于通過執(zhí)行刑事判決能夠得到保護的財產(chǎn)權(quán)益，沒有必要再通過民事訴訟進行重復(fù)救濟。但是，對于無法通過刑事追贓退賠獲得保護的民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過民事訴訟獲得救濟。

(二)民間借貸刑民交叉實體問題的處理

民間借貸刑民交叉實體問題主要是民間借貸合同效力問題。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第十二條第一款的規(guī)定，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及《民間借貸規(guī)定》第十三條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。但對于哪些情況下，借款人或者出借人的借貸行為構(gòu)成犯罪而民間借貸合同效力不受影響，還需要作進一步的類型化區(qū)分。

民事審判實踐傾向認為，借款人行為構(gòu)成詐騙罪，民間借貸合同并非屬于無效合同，而屬于可撤銷合同。這種情況下，賦予被欺詐一方以撤銷權(quán)，比認定合同無效更有利于保護受害人權(quán)利，也更有利于打擊犯罪。因為受欺詐人基于自身利益最大化考慮，選擇撤銷或者不撤銷民間借貸合同，可讓欺詐人承擔(dān)最重的財產(chǎn)責(zé)任。這有利于增加違法犯罪成本，遏制犯罪，與刑事法律所要達到的遏制犯罪的目標相一致。

五、“名實不符”情況下民間借貸關(guān)系的認定

審判民事借貸案件的難點主要在于事實認定。在民間借貸市場上，資金供給的價格彈性強，但資金需求的價格彈性弱。即利率的漲跌對資金需求的影響要小于對資金供給的影響。對司法保護的民間借貸利率上限作規(guī)定，本質(zhì)上是對民間借貸市場“資金價格”的管理。當(dāng)事人會采用“名實不符”等手段規(guī)避關(guān)于民間借貸利率司法保護上限的規(guī)定。對于出借人而言，規(guī)避關(guān)于民間借貸利率司法保護上限的規(guī)定能夠使其獲得更大的利息回報；對于借款人而言，規(guī)避關(guān)于民間借貸利率司法保護上限的規(guī)定能夠使其獲得更多交易機會。高風(fēng)險的借款人在民間借貸利率司法保護上限以內(nèi)難以獲得借款，因為出借人獲得的利息回報不足以彌補其所承擔(dān)的風(fēng)險。實踐中，民間借貸“名實不符”主要體現(xiàn)在兩方面。

一是當(dāng)事人為規(guī)避禁止高利貸的規(guī)定，以融資租賃合同、買賣合同之名掩蓋民間借貸合同之實。有的出借人以融資租賃為名，為年輕人購買蘋果手機等提供資金支持，收取違約金、買斷費等“高息”，實際屬于高利貸。此外，有的當(dāng)事人出具的借條反映的并不是民間借貸關(guān)系。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第十四條第一款規(guī)定，原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。

二是名義借款人與實際借款人(用款人)不一致。名義借款人與實際借款人之間屬于委托代理關(guān)系、借貸關(guān)系還是向第三人履行合同關(guān)系，出借人是與名義借款人還是與實際借款人之間形成借貸合同關(guān)系等問題，實踐中存在不同認識。在處理此類糾紛時，應(yīng)當(dāng)嚴格遵守合同的相對性原則，同時，也應(yīng)當(dāng)注意審查當(dāng)事人之間的真實意思表示、是否存在“隱藏行為”、是否存在惡意串通損害第三人利益的行為。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第二十二條第一款的規(guī)定，法人的法定代表人或者非法人組織的負責(zé)人以單位名義與出借人簽訂民間借貸合同，有證據(jù)證明所借款項系法定代表人或者負責(zé)人個人使用，出借人請求將法定代表人或者負責(zé)人列為共同被告或者第三人的，人民法院應(yīng)予準許。這種情況下，不應(yīng)僅因所借款項系法定代表人或者負責(zé)人個人使用而判決單位與個人共同承擔(dān)責(zé)任或者承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第二十二條第二款規(guī)定，法人的法定代表人或者非法人組織的負責(zé)人以個人名義與出借人訂立民間借貸合同，所借款項用于單位生產(chǎn)經(jīng)營的，人民法院可以判決單位與個人共同承擔(dān)責(zé)任。

六、民間借貸擔(dān)保合同糾紛的審理

(一)出借人或借款人犯罪情況下?lián)：贤m紛的審理

根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第八條的規(guī)定，借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。關(guān)于擔(dān)保人責(zé)任的認定，《民間借貸規(guī)定》第十二條第二款規(guī)定：“擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的裁判認定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任?！比绻耖g借貸合同和擔(dān)保合同有效的，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)依約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。如果借貸行為構(gòu)成犯罪導(dǎo)致民間借貸合同無效，進而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

(二)以買賣合同作為民間借貸合同擔(dān)保產(chǎn)生糾紛的審理

民間借貸市場上，借款人通常缺少有價值的擔(dān)保財產(chǎn)，為擔(dān)保借款合同的履行，當(dāng)事人通常約定以買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準許。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補償。概言之，以買賣合同作為民間借貸合同擔(dān)保，合同有效，產(chǎn)生合同效力，形成合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但出借人享有的是債權(quán)請求權(quán)，而非擔(dān)保物權(quán)請求權(quán)，可請求將賣買賣合同標的物的拍賣價款償還民間借貸債務(wù)，但不享有優(yōu)先受償權(quán)，同時，也不能產(chǎn)生流押的效果。

七、職業(yè)放貸行為的認定

職業(yè)放貸并非立法用語。目前，關(guān)于職業(yè)放貸的規(guī)定包括三個。一是《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準?！倍恰睹耖g借貸規(guī)定》第十三條第三項規(guī)定，“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的”，民間借貸合同無效。三是《最高人民法院、高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《非法放貸的意見》)第一條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。前款規(guī)定中的'經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款’，是指2年內(nèi)向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算?！?/p>

上述規(guī)定所規(guī)范的側(cè)重點不同，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條規(guī)定職業(yè)放貸人所從事的民間借貸行為無效，重點在于認定哪些人是職業(yè)放貸人?！睹耖g借貸規(guī)定》和《非法放貸的意見》強調(diào)的是行為，即職業(yè)放貸行為無效。職業(yè)放貸人所從事的民間借貸行為既可能是職業(yè)放貸行為也可能是非職業(yè)放貸行為，例如職業(yè)放貸人向近親屬出借資金一般不屬于向不特定對象放貸，通常不認為是職業(yè)放貸行為。因此，從職業(yè)放貸行為的角度作出規(guī)范，針對性更強。職業(yè)放貸人的非職業(yè)放貸行為，不宜認定為無效民事法律行為。結(jié)合上述規(guī)定和審判實踐經(jīng)驗，職業(yè)放貸行為一般應(yīng)具備以下四個要件。

一是主體要件。職業(yè)放貸行為人應(yīng)當(dāng)是未依法取得放貸資格的出借人?！睹耖g借貸規(guī)定》第一條規(guī)定的經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)以及《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》規(guī)定的由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織均不屬于《民間借貸規(guī)定》等司法文件所規(guī)范的職業(yè)放貸人。

二是經(jīng)營性要件。職業(yè)放貸行為是以放貸為業(yè)的行為，具有經(jīng)營性、營利性。實踐中，通常以借款合同約定的利率或者實際利率的高低來判定放貸行為的營利性。例如，有觀點認為，借款合同約定利率或者實際利率超過司法保護上限的，可認定放貸行為具有營利性。職業(yè)放貸人的其他經(jīng)營行為也可以作為認定放貸行為具有經(jīng)營性的依據(jù)。

三是反復(fù)性要件。同一出借人或者關(guān)聯(lián)出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為。目前尚缺乏關(guān)于“一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為”的認定標準。實踐中，有的以《非法放貸的意見》第一條規(guī)定的二年內(nèi)向不特定多人出借資金10次以上為標準，有的自行探索標準，例如二年內(nèi)提起5件、6件或者10件民間借貸訴訟案件都曾作為認定職業(yè)放貸行為的標準。關(guān)于“特定期限”，司法實踐主要以一年、二年或三年內(nèi)的放貸次數(shù)為依據(jù)。有的將放貸次數(shù)與放貸資金來源、放貸金額、利率高低等因素結(jié)合起來認定是否構(gòu)成職業(yè)放貸。

四是出借對象要件。職業(yè)放貸的對象應(yīng)當(dāng)是不特定的借款人，但哪些主體屬于特定借款人，尚缺乏明確規(guī)定。一般認為，向近親屬出借款項不屬于向不特定主體放貸。向朋友、同事、生意伙伴、近鄰、同鄉(xiāng)等出借款項是否屬于向不特定主體放貸，實踐中存在不同認識，有待在進一步研究的基礎(chǔ)上統(tǒng)一裁判尺度。

來源：最高人民法院民事審判第一庭法官 謝　勇