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【引言】
招投標(biāo)是政府和企業(yè)確定商品和服務(wù)供應(yīng)商的重要方式，相關(guān)的規(guī)定紛繁復(fù)雜，本公眾號將以系列問答的形式，和讀者說說招投標(biāo)那些事。 系列一 聯(lián)合體投標(biāo)合規(guī)之道 組成聯(lián)合體參加投標(biāo)并非新鮮事物，但很多人對于聯(lián)合體投標(biāo)中的相關(guān)問題和注意事項(xiàng)卻并不清楚。小編對聯(lián)合體投標(biāo)中的常見問題及解答進(jìn)行了收集和歸納，希望能對讀者起到一定的指引作用。 Q1：發(fā)包人是否可以拒絕或指定要求以聯(lián)合體方式參與投標(biāo)？ 依據(jù)《招投標(biāo)法》《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，在工程領(lǐng)域或者政府采購服務(wù)、貨物領(lǐng)域發(fā)包人依法不得強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體參與投標(biāo)，但是，目前并沒有相關(guān)法律法規(guī)禁止發(fā)包人拒絕投標(biāo)人以聯(lián)合體方式參與投標(biāo)，因此招標(biāo)文件中可以確定不允許聯(lián)合體參與投標(biāo)，當(dāng)然，如果招標(biāo)文件確定了禁止投標(biāo)人以聯(lián)合體方式參與投標(biāo)，那么招標(biāo)人就不得在招標(biāo)過程中更改要求又接受投標(biāo)人以聯(lián)合體方式投標(biāo)甚至確定聯(lián)合體中標(biāo)。 Q2：工程總承包是否允許聯(lián)合體？ 在國家層面，《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）中規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體對工程項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合總承包。”住建部《“十三五”裝配式建筑行動方案》中規(guī)定：“設(shè)計、施工、開發(fā)、生產(chǎn)企業(yè)可單獨(dú)或組成聯(lián)合體承接裝配式建筑工程總承包項(xiàng)目，實(shí)施具體的設(shè)計、施工任務(wù)時應(yīng)由有相應(yīng)資質(zhì)的單位承擔(dān)?！笨偝邪?lián)合體的組建擴(kuò)大到設(shè)計、施工、開發(fā)、生產(chǎn)企業(yè)。但是對于聯(lián)合體模式承建工程，地方層面政策中存在完全不同的觀點(diǎn)，在實(shí)踐中還需結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際情況和當(dāng)?shù)卣叽_定工程總承包是否允許聯(lián)合體。 Q3：如何選擇合適的聯(lián)合體單位？ 如前所述，依據(jù)法律規(guī)定，聯(lián)合體投標(biāo)雖然對內(nèi)按照分工承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但對外承擔(dān)連帶責(zé)任，按照既往經(jīng)驗(yàn)，在施工過程中任何一個環(huán)節(jié)的滯后或瑕疵，都可能會導(dǎo)致整個工程逾期竣工或者存在質(zhì)量問題，因此，選擇聯(lián)合體合作方時，務(wù)必選擇具有實(shí)際設(shè)計能力和項(xiàng)目施工管理經(jīng)驗(yàn)的合作單位，同時，因?yàn)殡p方要互相承擔(dān)連帶責(zé)任，建議在合作前對相對方涉訴及裁判文書執(zhí)行情況進(jìn)行初步調(diào)查，了解是否對方具有承擔(dān)責(zé)任的能力。 Q4：已經(jīng)作為聯(lián)合體投標(biāo)能否單獨(dú)投標(biāo)或參與其他方投標(biāo)？ 禁止聯(lián)合體在發(fā)出投標(biāo)文件后再以自己名義單獨(dú)投標(biāo)，也不得組成新的聯(lián)合體或參加其他聯(lián)合體在同一項(xiàng)目中投標(biāo)，所以選擇聯(lián)合體合作方，務(wù)必要慎重。 Q5：《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第二款中規(guī)定的同一專業(yè)是否是以資質(zhì)進(jìn)行判斷？ 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第二款規(guī)定：聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。 但對于上述規(guī)定中的“同一專業(yè)”如何認(rèn)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例和其他招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)中并未進(jìn)行明確。在實(shí)踐中，對于“同一專業(yè)”的認(rèn)定，可以參考《政府采購法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定。 《政府采購法實(shí)施條例》第二十二條規(guī)定：聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應(yīng)商按照聯(lián)合體分工承擔(dān)相同工作的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)等級。 結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》前述規(guī)定的文意，并參考《政府采購法實(shí)施條例》的前述規(guī)定，分析可知：《招標(biāo)投標(biāo)法》的前述規(guī)定強(qiáng)調(diào)的應(yīng)該是資質(zhì)，無論是“相應(yīng)能力”、“同一專業(yè)”，進(jìn)行判斷的時候均應(yīng)當(dāng)也只能以資質(zhì)進(jìn)行判斷。 Q6：如招標(biāo)書對應(yīng)標(biāo)單位的資質(zhì)要求僅一項(xiàng)，是否必須是聯(lián)合體的主導(dǎo)單位滿足資質(zhì)要求？ 法律并未明確規(guī)定在該情況下必須由聯(lián)合體的主導(dǎo)單位（牽頭人）滿足資質(zhì)要求。 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第三款規(guī)定：聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。 《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十四條規(guī)定：聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)指定牽頭人，授權(quán)其代表所有聯(lián)合體成員負(fù)責(zé)投標(biāo)和合同實(shí)施階段的主辦、協(xié)調(diào)工作，并應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交由所有聯(lián)合體成員法定代表人簽署的授權(quán)書。 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的前述規(guī)定可知，向招標(biāo)人提交的聯(lián)合體各方簽訂的共同投標(biāo)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)明確需要資質(zhì)的工作由有資質(zhì)的單位承擔(dān)。法律僅規(guī)定了牽頭人是由聯(lián)合體各方指定，而未明確牽頭人應(yīng)當(dāng)滿足全部資質(zhì)要求，如果牽頭人并不承擔(dān)需要資質(zhì)的工作，則其無需具備相應(yīng)資質(zhì)。故，如招標(biāo)書對應(yīng)標(biāo)單位的資質(zhì)要求僅一項(xiàng)，則僅需承擔(dān)該資質(zhì)對應(yīng)工作的單位具備該資質(zhì)即可，無需牽頭人必須具備該資質(zhì)。Q7：有營業(yè)執(zhí)照的分公司是否可以作為聯(lián)合體成員參與投標(biāo)并簽訂合同？法律責(zé)任怎么劃分？ 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)?！庇袪I業(yè)執(zhí)照的分公司雖不具有獨(dú)立法人資格，但是屬于“其他組織”，可以與其他公司組成聯(lián)合體共同參加招標(biāo)活動。但根據(jù)《公司法》第三十一條的規(guī)定“分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”，故有營業(yè)執(zhí)照的分公司可以作為聯(lián)合體成員并簽訂合同，總公司對分公司的法律行為負(fù)有連帶責(zé)任。 Q8：聯(lián)合體投標(biāo)的保證金應(yīng)該由誰繳納？ 《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第45條規(guī)定：“聯(lián)合體投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)以聯(lián)合體各方或者聯(lián)合體中牽頭人的名義提交投標(biāo)保證金。以聯(lián)合體中牽頭人名義提交的投標(biāo)保證金，對聯(lián)合體各成員具有約束力?！币虼耍仨氁月?lián)合體協(xié)議中確定的牽頭人名義支付或者各方均按照招標(biāo)要求提交投標(biāo)保證金（或擔(dān)保）。需要注意的是，由于在投標(biāo)時，聯(lián)合體成員被視為一個法律主體，任何一個成員單獨(dú)違反招投標(biāo)法規(guī)定導(dǎo)致投標(biāo)保證金被沒收或者要求承擔(dān)相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任的，其效力及于聯(lián)合體的全部成員。因此，在簽訂聯(lián)合體協(xié)議時，建議約定因任何一個主體在投標(biāo)過程中存在違反招標(biāo)要求或者違反法律規(guī)定的行為，導(dǎo)致其他主體受到損失的，其他主體有權(quán)要求賠償。 另，除《招投標(biāo)法實(shí)施條例》確定投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件，中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金這幾種情形外，招標(biāo)人也可在招標(biāo)文件中聲明如投標(biāo)人存在圍標(biāo)、串標(biāo)、提供虛假文件等情形時將沒收投標(biāo)保證金，因此，一旦決定以聯(lián)合體形式參與投標(biāo)，聯(lián)合體協(xié)議約定明確各方責(zé)任至關(guān)重要，但牽頭人組織各方學(xué)習(xí)招標(biāo)文件，注意規(guī)范投標(biāo)行為，避免不必要損失，則更加重要。 Q9：聯(lián)合體投標(biāo)過程中一方資質(zhì)被撤銷，應(yīng)該怎么辦？ 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第二款規(guī)定：聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。這里的“資格條件”，主要包括《招標(biāo)投標(biāo)法》和其他有關(guān)法律的規(guī)定、行政法規(guī)的規(guī)定、國務(wù)院有關(guān)行政主管部門（像是國家發(fā)改委、住建部等）的部門規(guī)章的規(guī)定，聯(lián)合體若是由同一專業(yè)的單位組成，那么按照其中資質(zhì)等級較低的單位來確定聯(lián)合體資質(zhì)等級。這個規(guī)定主要是為了防止資質(zhì)等級較低的潛在投標(biāo)人借用聯(lián)合體的形式以其他資質(zhì)等級較高的潛在投標(biāo)人的資質(zhì)參加投標(biāo)。故而，聯(lián)合體投標(biāo)過程中一方資質(zhì)被撤銷則將導(dǎo)致中標(biāo)資格喪失。建議聯(lián)合體各方均對聯(lián)合體成員資質(zhì)進(jìn)行過程跟進(jìn)，如果發(fā)現(xiàn)聯(lián)合體成員確實(shí)資質(zhì)被撤銷或者降級，應(yīng)當(dāng)及時告知評標(biāo)委員會或者招標(biāo)人，避免在收到中標(biāo)通知書后被招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)聯(lián)合體一方喪失中標(biāo)資格，屆時，聯(lián)合體除無法成為合法中標(biāo)人外，相應(yīng)投標(biāo)保證金也將被罰沒，更可能因拖延招標(biāo)人簽約進(jìn)度而使本單位的專業(yè)形象產(chǎn)生不良影響。 Q10：聯(lián)合體中標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)由誰與招標(biāo)單位簽訂合同呢？ 在確定組成聯(lián)合體時，各方應(yīng)簽訂聯(lián)合體協(xié)議，在協(xié)議中明確牽頭單位，聯(lián)合體協(xié)議簽訂后，將該協(xié)議提交給評標(biāo)委，中標(biāo)后由聯(lián)合體各方共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，聯(lián)合體各方就工程總承包項(xiàng)目對外依法承擔(dān)連帶責(zé)任，內(nèi)部按照聯(lián)合體協(xié)議分工及權(quán)利義務(wù)分配承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 Q11：組成聯(lián)合體參加招標(biāo)中標(biāo)后，在合同履行中應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)？ 《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第八條第二款的規(guī)定，兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。 因此，如果組成聯(lián)合體承包工程，管理方應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)項(xiàng)目的現(xiàn)場管理和流程監(jiān)控，如采取在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)、派駐相應(yīng)人員等措施，對工程的施工活動進(jìn)行必要的組織管理，以確不會被認(rèn)定為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。Q12：聯(lián)合體各方有權(quán)各自分包嗎？對方需要承擔(dān)什么責(zé)任？ 聯(lián)合體中標(biāo)后，無論成員為幾個單位但聯(lián)合體本身是作為一個投標(biāo)人對待，中標(biāo)后聯(lián)合體本身即為工程總承包人。根據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》第42條規(guī)定：“中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成?！倍?lián)合體本身不具有法人資格，聯(lián)合體所有成員應(yīng)當(dāng)共同與分包商簽訂分包合同，分包商也是對整個聯(lián)合體負(fù)責(zé)。因此，聯(lián)合體成員沒有單獨(dú)分包工程的資格，不能進(jìn)行分包。如進(jìn)行分包后，聯(lián)合體其他成員知情，且在分包協(xié)議上簽字，則承擔(dān)連帶責(zé)任。 Q13：聯(lián)合體成員確定后是否可以隨意變動？變動的后果是什么？ 該問題需要分階段進(jìn)行討論。 （1）投標(biāo)階段聯(lián)合體成員變動的法律后果根據(jù)《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十七條第二款規(guī)定，招標(biāo)人接受聯(lián)合體投標(biāo)并進(jìn)行資格預(yù)審的，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件前組成。資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標(biāo)無效”。投標(biāo)聯(lián)合體是一個完整的投標(biāo)人，其內(nèi)部成員數(shù)量和主體的變更意味著聯(lián)合體的根本變化，聯(lián)合體成員的增減將從實(shí)質(zhì)上改變聯(lián)合體，將導(dǎo)致以原聯(lián)合體名義準(zhǔn)備的一切工作和活動均應(yīng)終止。 因此，在整個投標(biāo)階段如果有成員退出聯(lián)合體，以原聯(lián)合體名義進(jìn)行的投標(biāo)無效。 （2）建設(shè)工程項(xiàng)目協(xié)議簽訂后聯(lián)合體成員變動的法律后果現(xiàn)有法律僅規(guī)定投標(biāo)階段聯(lián)合體成員變更的投標(biāo)無效，但未對中標(biāo)后聯(lián)合體變動的法律后果做出規(guī)定。 這種情況應(yīng)區(qū)別對待，如果在招標(biāo)人通知中標(biāo)后簽署中標(biāo)合同前，如聯(lián)合體成員退出，不愿意再參建設(shè)工程的后續(xù)活動，可以聯(lián)合體違約沒收投標(biāo)保證金，要求投資人聯(lián)合體各成員承擔(dān)賠償招標(biāo)失敗損失的連帶責(zé)任；如已簽署建設(shè)工程施工合同，聯(lián)合體成員增減變動的，已簽署合同仍然有效，但招標(biāo)人可以按照招標(biāo)文件或根據(jù)合同約定追究聯(lián)合體成員的違約連帶責(zé)任。極端情況下，招標(biāo)人甚至可以聯(lián)合體根本違約等方式解除合同。 聯(lián)合體成員的變動導(dǎo)致的無論是投標(biāo)無效、合同有效還是招標(biāo)人解除合同，違約的聯(lián)合體成員均需要按照聯(lián)合體協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。Q14：是否可以將所有工程款支付給聯(lián)合體成員單位而非主導(dǎo)單位，由成員單位進(jìn)行二次分配？ 目前暫無法律法規(guī)對業(yè)主向聯(lián)合體支付款項(xiàng)的方式作出強(qiáng)制要求。在實(shí)踐中，總體有兩種模式：一是由業(yè)主按聯(lián)合體成員的分工分別向各成員直接支付；二是業(yè)主向聯(lián)合體的某一個成員(比如牽頭方)統(tǒng)一支付，該成員在收到業(yè)主的付款后再向其它成員支付。鑒于模式一對業(yè)主的管理要求比較高，目前在實(shí)踐中多采用第二種方式，至于是支付給主導(dǎo)單位（牽頭方）還是成員單位，由各方協(xié)商確定，法律并無強(qiáng)制要求。但為避免糾紛，請聯(lián)合體成員之間務(wù)必簽訂一份詳細(xì)具體的合作協(xié)議，詳細(xì)約定各方的分工、權(quán)利義務(wù)、管理費(fèi)、履約保函、費(fèi)用支付發(fā)票開具以及管理程序等等事項(xiàng)。 Q15：聯(lián)合體的業(yè)績是否可以共享？ 聯(lián)合體的業(yè)績可以共享。 業(yè)績在管理學(xué)中的定義是“一個組織通過高效果和高效率的利用有限的資源來達(dá)成的組織目的”。聯(lián)合體作為一個臨時性組織，所完成的成果和業(yè)績應(yīng)歸屬聯(lián)合體共有，而非一方（牽頭單位）獨(dú)有。本項(xiàng)權(quán)利無需條款約束即可成立，但不否認(rèn)今后在使用本業(yè)績時，新的業(yè)主單位對此的認(rèn)可度存在差異。 因聯(lián)合體各方在完成工程建設(shè)任務(wù)過程中均應(yīng)享有參與項(xiàng)目管理權(quán)，所以雙方可以在聯(lián)合體協(xié)議“合作方式”中規(guī)定雙方成立總包工程項(xiàng)目部，項(xiàng)目部成員由雙方代表組成，共同負(fù)責(zé)項(xiàng)目的全過程管理。以此體現(xiàn)雙方在本項(xiàng)目中并非僅負(fù)責(zé)某一部分，而是參與全過程管理，有利于雙方積累工程總承包的企業(yè)業(yè)績和管理經(jīng)驗(yàn)。 |
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