張民安

一、從公序良俗原則到公共秩序和良好道德原則

二、公共秩序原則的勃興與良好道德原則的最終放棄

三、公共秩序的淵源

四、公共秩序的類型

五、家庭法當(dāng)中的公共秩序

六、違反公共秩序的合同的法律效力

一、從公序良俗原則到公共秩序和良好道德原則 

所謂公共秩序原則（Le principe de l’ordre public），在英美法系國家也被稱為“法律政策”（the policy of the law）原則或者“公共政策”（public policy）原則，是指當(dāng)事人在實施任何行為時均應(yīng)當(dāng)遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不得破壞國家或者社會的正常秩序；如果他們在行為時違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，破壞了國家或者社會的正常秩序，法律就會對他們予以民事制裁。其中所謂的國家或者社會的正常秩序就是所謂的公共秩序。

所謂良好道德原則（Le principe de bonnes moeurs），是指行為人在實施任何行為時均應(yīng)當(dāng)遵循社會的良好道德規(guī)范的要求，不得實施同良好道德規(guī)范要求相沖突的任何行為，否則，他們將會遭受民事制裁。例如，如果甲方和乙方簽訂的“一夜情”合同規(guī)定，當(dāng)乙方同甲方在特定的酒店發(fā)生性關(guān)系時，甲方將會支付3000元金錢給乙方。甲方合同乙方簽訂的此種“一夜情”合同違反了良好道德原則，其合同無效。因為根據(jù)良好道德原則的要求，任何人均不得出賣其身體或者身體的性器官。同樣，如果甲方和乙方簽訂的“代孕合同”規(guī)定，當(dāng)乙方為甲方代孕時，甲方將會支付10萬元金錢給乙方，甲方合同乙方之間的此種“代孕合同”違反了良好道德原則，其合同無效，因為該種合同違反了社會所實行的良好道德規(guī)范，這就是，一方面，任何自然人均不得基于金錢出租自己的身體或者身體的某一個部位；另一方面，任何女人均應(yīng)當(dāng)通過其本人親自懷孕的方式來生育后代。

在我國，由于受到我國臺灣地區(qū)民法學(xué)者有關(guān)理論的影響，我國民法學(xué)者普遍將行為人在行為時對社會道德規(guī)范的遵循稱為“善良風(fēng)俗”原則。^[1]實際上，“善良風(fēng)俗”的稱謂是極端不準(zhǔn)確的，因為它違反了現(xiàn)代漢語的基本規(guī)則。在現(xiàn)代漢語當(dāng)中，“善良”是指“心地純潔、沒有惡意”，諸如心地善良、善良的愿望。^[2]因此，“善意”主要用來形容人或者人的品行，很少會用來說明人或者人的品行之外的物。當(dāng)我們要說明人物時，準(zhǔn)確的漢語應(yīng)當(dāng)是“良好”。在我國，“良好”是指“令人滿意、好”，往往是指物，例如手術(shù)經(jīng)過良好、養(yǎng)成講衛(wèi)生的良好習(xí)慣，^[3]等等。

基于這樣的理由，我們認(rèn)為，我國民法學(xué)者所使用的“善良風(fēng)俗”一詞應(yīng)當(dāng)為“良好道德”所取代，“善良風(fēng)俗原則”也應(yīng)當(dāng)為“良好道德原則”所替換。

二、公共秩序原則的勃興與良好道德原則的最終放棄

（一）羅馬法時代的公共秩序原則和良好道德原則

在歷史上，公共秩序和良好道德原則始于羅馬法，《查士丁尼民法大全》當(dāng)中的一個著名法律文本對羅馬法上的公共秩序原則和良好道德原則做出了明確規(guī)定，根據(jù)該條的規(guī)定，違反制定法（les lois）或者良好道德規(guī)范的協(xié)議（pactes）無效。^[4]在羅馬法當(dāng)中，公共秩序原則當(dāng)中的公共秩序有哪些，完全由立法者通過明示的制定法來確定，法官不得通過裁判來確定公共秩序的存在。^[5]

（二）近代公共秩序原則或者良好道德原則

在大陸法系國家，羅馬法上的公共秩序原則或者良好道德原則完全被法國1804年民法典所借鑒并且被法國1804年民法典所規(guī)定，這就是法國1804年民法典第6條，該條規(guī)定：禁止行為人通過特定合同違反有關(guān)公共秩序或者良好道德方面的制定法。法國1804年民法典第6條通過之后得到其他大陸法系國家的遵循，其他大陸法系國家在19世紀(jì)中后期所通過的民法典當(dāng)中均規(guī)定了類似的原則。例如，加拿大魁北克在1865年制定的《加拿大北部地區(qū)民法典》第13條也規(guī)定了類似于法國1804年民法典第6條的內(nèi)容，該條規(guī)定：行為人不得通過特定合同違反有關(guān)公共秩序或者良好道德方面的制定法。

（三）現(xiàn)代公共秩序原則的勃興

20世紀(jì)以來，尤其是20世紀(jì)50年代以來，兩大法系國家的立法者開始了真正意義上的復(fù)興公共秩序原則的運(yùn)動，他們或者開始制定大量的特別法，或者開始修改他們在19世紀(jì)所制定的制定法，或者明確地規(guī)定禁止行為人實施哪些行為，或者明確地規(guī)定行為人實施的哪些行為是無效的行為，使公共秩序原則開始在整個民法領(lǐng)域大行其道。這就是民法學(xué)者所謂的“立法者所規(guī)定的公共秩序”、“明示的公共秩序”（l’ordre public exprès）或者“文本性質(zhì)的公共秩序?！?/p>

20世紀(jì)以來，尤其是20世紀(jì)50年代以來，兩大法系國家的法官也開始放棄他們在20世紀(jì)之前所采取的消極不干預(yù)的政策，開始透過他們所裁判的案件加強(qiáng)對民事領(lǐng)域的干預(yù)活動，這就是，他們開始借口國家利益、公共利益維護(hù)的需要而大肆認(rèn)定合同當(dāng)事人之間的合同違反了強(qiáng)制性的法律規(guī)定，并由此認(rèn)定合同當(dāng)事人之間的合同無效。這就是民法學(xué)者所謂的 “司法判例所確定的公共秩序”、“默示或者暗含的公共秩序”或者“潛在性質(zhì)的公共秩序”。潛在性的公共秩序理論的出現(xiàn)使公共秩序原則的適用范圍得到極大的擴(kuò)張或者拓展，并因此使公共秩序原則真正成為現(xiàn)代民法所貫徹的一般原則。

（四）良好道德原則從衰敗到最終被廢棄

同現(xiàn)代兩大法系國家民法上的公共秩序原則的勃興形成鮮明對比的是，在現(xiàn)代社會，良好道德原則的地位日漸下降、衰敗甚至完全廢除了，表現(xiàn)在：

首先，就像近代法律很少對良好道德原則做出具體規(guī)定一樣，20世紀(jì)以來，雖然立法者在制定特別法或者修改民法典時規(guī)定了大量的強(qiáng)制性的法律規(guī)定，但是，他們很少在所制定的特別法或者所修改的民法典當(dāng)中規(guī)定有關(guān)良好道德原則方面的內(nèi)容。

其次，20世紀(jì)60年代以來，法官在司法判例當(dāng)中逐漸放棄傳統(tǒng)的良好道德理論，他們認(rèn)為，即便行為人所實施的行為違反了大多數(shù)人所遵循的道德規(guī)范，他們所實施的行為也未必構(gòu)成不道德的行為，法律不能夠因為少數(shù)人在行為時沒有遵循大多數(shù)人所遵循的傳統(tǒng)道德規(guī)范就認(rèn)定他們所為的行為無效。法官之所以在20世紀(jì)60年代以來逐漸放棄了傳統(tǒng)的良好道德理論，一個主要的原因在于，20世紀(jì)60年代以來，隨著婦女解放運(yùn)動在兩大法系國家的迅猛發(fā)展，隨著性自由和性解放的要求越來越強(qiáng)烈，建立在宗教尤其是基督教教義基礎(chǔ)上的婚姻觀念、性道德觀念以及整個的傳統(tǒng)道德觀念均分崩離析，使社會的道德觀念從傳統(tǒng)的單一的道德觀念變?yōu)楫?dāng)代多元化的道德觀念。

例如，在1975年之前，法國的司法判例認(rèn)為，非婚同居的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是未婚人士，如果非婚同居的一方當(dāng)事人甚至兩方當(dāng)事人在建立非婚同居關(guān)系時已經(jīng)與第三人結(jié)了婚，則他們之間的非婚同居關(guān)系構(gòu)成非法的非婚同居關(guān)系，不受法律保護(hù)。但是，到了1975年，法國的司法判例放棄了它對非婚同居所施加的此種條件限制，它認(rèn)為，非婚同居無所謂通奸性質(zhì)的非婚同居和非通奸性質(zhì)的非婚同居，即便非婚同居的一方當(dāng)事人甚至兩方當(dāng)事人已經(jīng)與別人結(jié)了婚，他們與別人之間所存在的婚姻關(guān)系并不會影響其非婚同居的合法性。在今天，法國的司法判例仍然采取此種規(guī)則，除了未婚的當(dāng)事人所建立的非婚同居受法律保護(hù)之外，已婚的當(dāng)事人之間所建立的非婚同居仍然受法律保護(hù)。^[6]

在過去，法國的司法判例認(rèn)為，無論非婚同居的一方基于什么樣的目的將其財產(chǎn)贈與給另一方，他們之間的財產(chǎn)贈與契約均無效，因為他們之間的財產(chǎn)贈與契約違反了公共秩序或者良好道德原則。但是，到了今天，法國的司法判例則認(rèn)為，非婚同居的一方與另一方所為的財產(chǎn)贈與契約均為有效，即便已婚的一方是為了讓另一方與其建立非婚同居關(guān)系而對其為財產(chǎn)贈與，或者是為了讓另一方繼續(xù)與其保持非婚同居關(guān)系而對其為財產(chǎn)贈與，也是如此。

最后，立法者最終廢除了良好道德原則，這一點尤其是在法國民法當(dāng)中體現(xiàn)明顯。在1999年之前，法國民法僅僅認(rèn)可婚姻契約的有效性，不認(rèn)可婚姻契約之外的其他家庭契約的有效性，當(dāng)契約當(dāng)事人簽訂非婚同居契約時，法官會借口他們之間的非婚同居契約違反公共秩序或者良好道德原則而宣告他們之間的非婚同居契約無效。但是，在1999年，法國的立法者制定的成文法明確規(guī)定，除了婚姻契約有效之外，當(dāng)事人所簽訂的非婚姻家庭契約也是有效的，包括他們所簽訂的非婚同居契約和連帶民事協(xié)約。

在法國，通過公共秩序?qū)贤杂墒┘酉拗频淖龇ㄊ加?804年，因為1804年的《法國民法典》第6條明確規(guī)定：人們不得通過具體合同的方式違反與公共秩序和良好道德有利害關(guān)系的制定法。^[7]《法國民法典》第6條從1804年一直適用到現(xiàn)在。根據(jù)該條的規(guī)定，當(dāng)事人之間的合同既不能夠違反與公共秩序（l’ordre public）有利害關(guān)系的制定法（lois），也不能夠違反與良好道德（les bonnes m?urs）有利害關(guān)系的制定法。^[8]在規(guī)定合同自由原則的同時，《法國民法典》新的第1102（2）條也對合同自由原則做出了限制，《法國民法典》新的第1102條規(guī)定：在制定法所確定的限制范圍內(nèi)，任何一方當(dāng)事人均享有簽訂或者不簽訂合同的自由，享有選擇合同對方當(dāng)事人的自由，享有確定合同的內(nèi)容和形式的自由。合同自由不得違反與公共秩序有利害關(guān)系的法律規(guī)范。^[9]根據(jù)該條的規(guī)定，我們可以對合同自由做出如下界定：所謂合同自由，是指當(dāng)事人所享有的簽訂或者不簽訂合同、與什么人簽訂合同、確定合同內(nèi)容和形式的自由。因此，合同自由原則涉及到四個方面的內(nèi)容：是否簽訂合同的自由；選擇合同相對人的自由；確定合同內(nèi)容的自由以及確定合同形式的自由。

不過，合同自由也不是絕對的而是相對的，因為在明確宣告合同自由原則的同時，現(xiàn)行《法國民法典》新的第1102條也對合同自由原則施加了限制。此種限制表現(xiàn)在兩個方面：一方面，新的第1102（1）條規(guī)定，合同自由僅僅是“在制定法所確定的限制范圍內(nèi)”（dans les limites fixées par la loi）的自由。另一方面，新的第1102（2）條規(guī)定，合同自由不得違反與公共秩序有利害關(guān)系的法律規(guī)范（règles qui intéressent l'ordre public），這就是公共秩序?qū)贤杂稍瓌t的限制。與《法國民法典》第6條所規(guī)定的限制相比，《法國民法典》新的第1102（2）條有兩個重大變化：

其一，公共秩序的范圍存在重大差異。雖然均將公共秩序視為合同的限制方式，但是，第6條僅僅對公共秩序做出狹義的理解，認(rèn)為公共秩序僅僅是指國會的制定法所規(guī)定的公共秩序，而新的第1102（2）條則不同，它對公共秩序做廣義的理解，除了國會的制定法所規(guī)定的公共秩序之外還包括法官通過司法判例所承認(rèn)的公共秩序，因為它沒有使用第6條所使用的“制定法”一詞，而是使用了一個包含制定法在內(nèi)的范圍廣泛的一個詞語即“法律規(guī)范”（règle）。^[10]

其二，拋棄了良好道德一詞。除了規(guī)定了公共秩序的限制之外，第6條還規(guī)定了良好道德的限制，而新的第1102（2）條沒有規(guī)定良好道德的限制，僅僅規(guī)定了公共秩序的限制。換言之，新的第1102（2）條拋棄了合同的兩種限制手段當(dāng)中的一種即良好道德的限制手段，僅僅保留了其中的一種即公共秩序的限制手段。此種做法在2016年之后的《法國民法典》當(dāng)中得到普遍的遵循。

在對合同施加限制時，1804年的《法國民法典》既規(guī)定了良好道德的限制，也規(guī)定了公共秩序的限制，認(rèn)為它們是兩種不同的合同限制手段。除了第6條采取此種做法之外，其他的一些法律條款也采取此種做法，包括第1133條和第1172條，這些法律條款從1804年保留到2016年，直到2016年2月10日的債法改革法令將其取代。

第1133條規(guī)定：當(dāng)合同的原因被制定法所禁止時，或者當(dāng)合同的原因違反良好道德和公共秩序時，則合同的原因是非法的。^[11]第1172條規(guī)定：不可能的條件、違反良好道德的條件或者被制定法禁止的條件均是無效的并因此讓依賴這些條件的合同無效。^[12]2016年之后，舊的第1133條和第1172條被新的第1162條所取代，^[13]而新的第1162條則拋棄了良好道德的限制手段，該條規(guī)定：合同既不得違反公共秩序，也不得違反它自己的規(guī)定，還不得違反自己的目的，無論所有合同當(dāng)事人是否知道自己合同的目的。^[14]

2016年2月10日的債法改革法令為何拋棄了良好道德這一限制手段？在就2016年2月10日的債法改革法令向法國總統(tǒng)提交的報告當(dāng)中，法國政府做出了回答，它指出，隨著社會的發(fā)展，良好道德的觀念已經(jīng)過時了，因此，應(yīng)當(dāng)被廢棄，不應(yīng)當(dāng)再作為合同或者合同自由的限制手段。^[15]

三、公共秩序的淵源

所愿公共秩序的淵源（les sources de l’ordre public），是指對行為人實施的法律行為尤其是其中的合同施加限制的法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。換言之，所謂公共秩序的淵源，是指對法律行為尤其是其中的合同施加限制的法律規(guī)范究竟是立法者的制定法還是包括立法者制定法之外的其他法律規(guī)范。對于此種問題，人們在不同時期做出的回答存在差異。總的說來，在19世紀(jì)末期之前，人們認(rèn)定，公共秩序的淵源只能夠是立法者的制定法。而在今時今日，人們則認(rèn)為，除了立法者的制定法能夠成為公共秩序的淵源之外，法官的司法判例也能夠成為公共秩序的淵源。當(dāng)制定法成為公共秩序的淵源時，人們將其稱為文本性質(zhì)的公共秩序（ordre public textuel）,而當(dāng)法官的司法判例成為公共秩序的淵源時，人們則將其稱為潛在性質(zhì)的公共秩序（ordre public virtuel）。

 1804年的《法國民法典》將制定法視為公共秩序的唯一淵源，除了諸如第1133條和第1172條等其他法律條款均將公共秩序限定在制定法的范圍內(nèi)之外，第6條尤其采取此種做法，已如前述。1804年的《法國民法典》第6條所采取的此種做法被法式民法典所普遍采用并因此讓制定法成為公共秩序的唯一淵源。例如，1865年的《下加拿大民法典》第13條就采取了第6條的做法，將制定法視為公共秩序的唯一淵源，該條規(guī)定：人們不得通過具體合同的方式違反與公共秩序和良好道德有利害關(guān)系的制定法。^[16]

因此，無論是根據(jù)1804年的《法國民法典》第6條的規(guī)定還是根據(jù)1865年《下加拿大民法典》第13條的規(guī)定，什么樣的秩序?qū)儆诠仓刃?，什么樣的秩序不屬于公共秩序，?yīng)當(dāng)完全由立法者通過制定法規(guī)定，不得由法官通過司法判例或者裁判來確定。

19世紀(jì)的法式民法典為何將公共秩序的淵源限定在制定法的范圍內(nèi)？這是因為，將公共秩序的淵源限定在制定法的范圍內(nèi)，能夠保護(hù)行為人享有的意思自治和合同自由，防止法官借口公共秩序的需要限制或者妨礙行為人充分有效地行使他們享有的自由權(quán)。^[17]

自19世紀(jì)末期以來，隨著西方工業(yè)革命的迅速發(fā)展，隨著自由競爭的經(jīng)濟(jì)體制的廣泛建立，西方在19世紀(jì)末期和20世紀(jì)初期開始了兩次影響深遠(yuǎn)的世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，為大陸法系國家的立法者和法官通過立法或者司法的方式拓展民法上的公共秩序的適用范圍提供了契機(jī)。一方面，20世紀(jì)以來，尤其是20世紀(jì)50年代以來，大陸法系國家的立法者開始了真正意義上的復(fù)興公共秩序的運(yùn)動，他們或者開始制定大量的特別法，或者開始修改他們在19世紀(jì)所制定的制定法，或者明確禁止行為人實施某些行為，或者明確要求行為人實施某些行為，使公共秩序開始在整個民法領(lǐng)域大行其道，讓同公共秩序有利害關(guān)系的制定法大量增加，并因此導(dǎo)致文本性質(zhì)的公共秩序的泛濫。^[18]

另一方面，20世紀(jì)以來，尤其是20世紀(jì)50年代以來，大陸法系國家的法官開始放棄他們在19世紀(jì)末期和20世紀(jì)初期之前所采取的消極不干預(yù)當(dāng)事人之間的法律行為尤其是合同的政策，開始借口國家利益、公共利益維護(hù)的需要而大肆認(rèn)定當(dāng)事人之間的合同違反了公共秩序。起初，法官在這樣做的時候會顯得謹(jǐn)小慎微，因為他們在此時可能僅會透過法律解釋的方法將立法者所制定的某一個法律條款解釋為是有關(guān)公共秩序方面的條款，之后再認(rèn)定合同當(dāng)事人之間的合同違反了立法者所制定的這一條款而無效。法官此時不會在沒有制定法規(guī)定的情況下認(rèn)定合同當(dāng)事人之間的合同違反了公共秩序原而無效。

此后，法官在有關(guān)公共秩序的問題上所享有的自由裁量權(quán)也越來越大，他們甚至開始認(rèn)為，即便立法者沒有規(guī)定任何法律條款，他們也能夠憑借其自由裁量權(quán)自由確定在法律上是否存在某種強(qiáng)制性的法律規(guī)定，并且一旦他們認(rèn)定在法律上存在此種強(qiáng)制性的法律規(guī)定，他們就會據(jù)此認(rèn)定合同當(dāng)事人之間的合同因為違反了他們所認(rèn)定的公共秩序而無效，這就是所謂的 “潛在性質(zhì)的公共秩序?！?sup> ^[19]

在今時今日，民法學(xué)者普遍承認(rèn)，除了立法者的制定法能夠成為公共秩序的淵源之外，法官的司法判例也能夠成為公共秩序的淵源。因為，即便沒有立法者的制定法對合同當(dāng)事人之間的合同施加限制，法官也會認(rèn)定，合同當(dāng)事人的合同應(yīng)當(dāng)符合法律的一般原則、法律的基本原則，應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)實社會的組織原則相適應(yīng)。《法國民法典》新的第1102條似乎就暗含地承認(rèn)了此種規(guī)則，因為，它沒有再像第6條那樣將其限定在與制定法有利害關(guān)系的公共秩序方面，而是將其拓展到與“法律規(guī)范有利害關(guān)系”的公共秩序方面，已如前述。^[20]

四、公共秩序的類型

 在法國，對行為人實施的法律行為尤其是合同施加限制的公共秩序有哪些類型？對此問題，民法學(xué)者做出的回答存在重大差異。Roland和Boye認(rèn)為，公共秩序分為三類：社會性質(zhì)的公共秩序，金錢性質(zhì)的公共秩序和經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序。^[21]Carbonnier認(rèn)為，公共秩序可以分為四類：文本性質(zhì)的公共秩序和潛在性質(zhì)的公共秩序；政治性質(zhì)的公共秩序和經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序。^[22] Malaurie 、Aynès 和Stoffel-Munck認(rèn)為，當(dāng)代公共秩序分為三類：經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序、社會性質(zhì)的公共秩序和職業(yè)性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public professionnel）。^[23] Terré、Simler 和Lequette等人認(rèn)為，公共秩序分為兩類：經(jīng)典公共秩序和經(jīng)濟(jì)和社會經(jīng)濟(jì)秩序，其中的經(jīng)典公共秩序包括國家方面的公共秩序、家庭方面的公共秩序、個人和身體方面的公共秩序以及職業(yè)方面的公共秩序，而經(jīng)濟(jì)和社會方面的公共秩序則包括指導(dǎo)性的經(jīng)濟(jì)公共秩序和保護(hù)性的經(jīng)濟(jì)公共秩序。^[24]筆者認(rèn)為，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，公共秩序可以分為不同的類型。

（一）文本性質(zhì)的公共秩序和潛在性質(zhì)的公共秩序

根據(jù)公共秩序淵源的不同，公共秩序分為文本性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public textuel）和潛在性質(zhì)的公共秩序（L'ordre public virtuel）。^[25]

所謂文本性質(zhì)的公共秩序，也稱為“立法者所規(guī)定的公共秩序”（l’ordre public législatives）、“制定法上的公共秩序”、“明示的公共秩序”（l’ordre public exprès），是指立法者在自己的制定法當(dāng)中所規(guī)定的直接對法律行為尤其是合同施加限制的公共秩序?；诠怖?、一般利益維護(hù)的需要，立法者有權(quán)制定法律，對合同當(dāng)事人享有的合同自由施加限制，他們通過制定法所施加的限制構(gòu)成最重要的公共秩序，這就是文本性質(zhì)的公共秩序。

在民法上，尤其是在當(dāng)今民法上，公共秩序主要是由立法者頒布的制定法所規(guī)定的，一旦立法者在他們所頒布的制定法當(dāng)中規(guī)定，某一個法律條款所規(guī)定的秩序?qū)儆诠仓刃?，則該種法律條款所規(guī)定的秩序就是公共秩序，這就是所謂的文本性質(zhì)的公共秩序。在民法上，雖然立法者在他們頒布的制定法當(dāng)中規(guī)定公共秩序的方式多種多樣，但是，最主要的方式有兩種，這就是，直接方式和間接方式。所謂直接方式，是指立法者所規(guī)定的某一個法律條款明確、肯定和清楚地規(guī)定，該種法律條款屬于公共秩序方面的法律條款。所謂間接方式，是指立法者雖然沒有在他們所制定的法律當(dāng)中明確規(guī)定其中的某一個法律條款屬于公共秩序方面的法律條款，但是，他們或者規(guī)定“違反該條規(guī)定的行為無效”，或者規(guī)定“違反該條規(guī)定的行為不會產(chǎn)生當(dāng)事人所期待產(chǎn)生的法律效力” ，或者規(guī)定“違反該條規(guī)定的內(nèi)容被視為未規(guī)定”等，則立法者所規(guī)定的此種法律條款也被看作是有關(guān)公共秩序方面的法律條款。^[26]

所謂潛在性質(zhì)的公共秩序，也稱為“司法判例性質(zhì)的公共秩序”（l’ordre public jurisprudentielles）、“非制定法上的公共秩序”、“默示或者暗含的公共秩序”（l’ordre public implicite ），是指法官通過司法判例所確定的對法律行為尤其是合同施加限制的公共秩序。即便立法者沒有明確規(guī)定，法官也能夠在自己的司法判例當(dāng)中限制合同當(dāng)事人之間的自由，他們通過司法判例所確定的這些限制也構(gòu)成公共秩序的有機(jī)組成部分，這就是潛在性質(zhì)的公共秩序。

在民法上，雖然立法者沒有在他們所頒布的制定法當(dāng)中明確規(guī)定某一個法律條款屬于公共秩序方面的條款，但是，法官通過對立法者所規(guī)定的此種法律條款進(jìn)行解釋，認(rèn)定立法者所規(guī)定的此種法律條款是有關(guān)公共秩序方面的法律條款。一旦他們通過法律解釋的手段認(rèn)定立法者所規(guī)定的此種法律條款是關(guān)于公共秩序方面的法律條款，他們就會據(jù)此認(rèn)定行為人違反該種法律條款的行為無效。^[27]

在民法上，即便立法者沒有規(guī)定任何法律條款，對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范或者調(diào)整，法官有時也應(yīng)當(dāng)在具體的案件當(dāng)中決定，當(dāng)事人之間是否存在不應(yīng)當(dāng)被違反的有關(guān)公共秩序方面的法律條款，如果法官認(rèn)定當(dāng)事人之間不存在這樣的法律條款，則他們不得依據(jù)此種法律條款認(rèn)定當(dāng)事人之間的行為無效，如果法官認(rèn)定當(dāng)事人之間存在這樣的法律條款，則他們可以據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人之間的行為無效。這就是所謂的非制定法上的法律條款，或者立法者沒有明確規(guī)定的法律條款。^[28]

（二）經(jīng)典性質(zhì)的公共秩序和現(xiàn)代性質(zhì)的公共秩序

根據(jù)公共秩序產(chǎn)生時期的不同，公共秩序可以分為經(jīng)典性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public classique）和現(xiàn)代性質(zhì)的公共秩序（L'ordre public moderne）。^[29]

所謂經(jīng)典性質(zhì)的公共秩序原則，也稱為傳統(tǒng)性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public traditionnel）、古老性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public vieil），是指19世紀(jì)的司法判例所規(guī)定或者所確立的對法律行為尤其是合同施加限制的公共秩序。所謂現(xiàn)代性質(zhì)的公共秩序，也稱為當(dāng)代性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public contemporains）、新公共秩序原則（l’ordre public nouveaux），是指20世紀(jì)以來尤其是當(dāng)代立法者和法官通過制定法和司法判例對法律行為尤其是其中的合同施加限制的公共秩序。

經(jīng)典性質(zhì)的公共秩序和現(xiàn)代性質(zhì)的公共秩序之間的主要差異在于：

其一，經(jīng)典性質(zhì)的公共秩序主要是法官通過司法判例確立的，因為在19世紀(jì)，立法者很少制定法律，對當(dāng)事人的法律行為尤其合同施加限制，而現(xiàn)代性質(zhì)的公共秩序主要是通過立法者的制定法規(guī)定的，因為20世紀(jì)以來，立法者頒布的制定法越來越多，對行為人尤其是合同當(dāng)事人施加的限制越來越多。

其二，經(jīng)典性質(zhì)的公共秩序在性質(zhì)上屬于保守性的（conservateur）、禁止性的公共秩序，這就是，為了保護(hù)意思自治、合同自由和競爭自由等基本價值、基本原則，法官往往通過司法判例認(rèn)定當(dāng)事人之間的行為因為違反這些公共秩序而無效，而現(xiàn)代性質(zhì)的公共秩序在性質(zhì)上屬于創(chuàng)新性的（novateur）、肯定性的公共秩序，因為，除了具有經(jīng)典性質(zhì)的公共秩序所具有的消極被動的禁止功能之外，現(xiàn)代性質(zhì)的公共秩序還具有積極主動的功能，這就是，對行為人所從事的行為尤其是經(jīng)濟(jì)活動或者社會活動予以指導(dǎo)，以便確保社會的經(jīng)濟(jì)秩序、政治秩序能夠健康有序。

（三）政治性質(zhì)的公共秩序和經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序

根據(jù)公共秩序所涉及的內(nèi)容是政治性質(zhì)的還是經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的不同，公共秩序分為政治性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public politique）和經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public économique）。^[30]

所謂政治性質(zhì)的公共秩序，是指立法者和法官為了保護(hù)國家的支柱（les colonnes de la cité）和社會的根基（des pillers de société）免受動搖、破壞而規(guī)定的或者確立的對法律行為尤其是其中的合同施加限制的公共秩序。所謂經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序，是指立法者或者法官為了對經(jīng)濟(jì)活動予以指導(dǎo)或者為了對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域處于弱勢地位的一方當(dāng)事人予以保護(hù)而規(guī)定或者確立的對法律行為尤其是合同施加限制的公共秩序。

（四）國家性質(zhì)的公共秩序、家庭性質(zhì)的公共秩序、職業(yè)性質(zhì)的公共秩序和生態(tài)性質(zhì)的公共秩序

根據(jù)政治性質(zhì)的公共秩序所涉及到的內(nèi)容不同，政治性質(zhì)的公共秩序也可以做不同的分類。在民法當(dāng)中，哪些公共秩序?qū)儆谡涡再|(zhì)的公共秩序，雖然民法學(xué)者之間存在爭議，但是，他們普遍認(rèn)為，有關(guān)國家、家庭、個人和個人享有人權(quán)、人格權(quán)方面的公共秩序?qū)儆谡涡再|(zhì)的公共秩序。例如，有關(guān)國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)組織和運(yùn)行方面的法律規(guī)范就屬于政治性質(zhì)的公共秩序，這就是國家方面的政治秩序。再例如，父母對其未成年子女享有親權(quán)的法律規(guī)范就屬于政治性質(zhì)的公共秩序，這就是家庭方面的政治秩序。個人對其生命、身體享有至高無上的人權(quán)和人格權(quán)的法律規(guī)范也屬于政治性質(zhì)的公共秩序。換言之，政治性質(zhì)的公共秩序可以分為有關(guān)國家方面的公共秩序、有關(guān)家庭方面的公共秩序、有關(guān)個人和個人人權(quán)、人格權(quán)方面的公共秩序等。

民法學(xué)者之間的主要差異在于：良好道德秩序和職業(yè)、社會秩序是否屬于政治性質(zhì)的公共秩序范圍。某些民法學(xué)者將良好道德秩序視為政治性質(zhì)的公共秩序的組成部分，而另外一些民法學(xué)者則不同，他們不將良好道德秩序視為政治性質(zhì)的公共秩序的組成部分，而是將其視為一個獨(dú)立的內(nèi)容。某些民法學(xué)者將職業(yè)性質(zhì)的秩序視為政治性質(zhì)的公共秩序的組成部分，而另外一些民法學(xué)者則不同，他們將職業(yè)性質(zhì)的秩序和社會性質(zhì)的秩序視為一種獨(dú)立的公共秩序，而沒有將其視為政治性質(zhì)的公共秩序的組成部分。

筆者認(rèn)為，良好道德秩序不屬于公共秩序的組成部分，它是對法律行為尤其是合同施加限制的一種獨(dú)立手段。所不同的是，在歷史上，它的確能夠被法官用作限制合同的一種手段。而在今時今日，良好道德的觀念已經(jīng)消退，至少在法國民法當(dāng)中是如此，已如前述。筆者認(rèn)為，除了職業(yè)性質(zhì)的公共秩序?qū)儆谡涡再|(zhì)的公共秩序的組成部分之外，生態(tài)秩序也是政治性質(zhì)的公共秩序的組成部分。所謂職業(yè)性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public professionnel），是以規(guī)范行為人所從事的職業(yè)活動免受行為人實施的法律行為尤其是合同侵害為目的的公共秩序。^[31]所謂生態(tài)性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public écologique），是指那些以保護(hù)人類的生存環(huán)境免受行為人實施的法律行為尤其是合同侵害或者破壞為目的的公共秩序。^[32]

（五）指導(dǎo)性質(zhì)的公共秩序和保護(hù)性質(zhì)的公共秩序

除了政治性質(zhì)的公共秩序可以分為不同類型之外，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序也可以分為不同的類型。根據(jù)立法者制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)方面的制定法的目的的不同，經(jīng)濟(jì)秩序性質(zhì)的公共秩序分為指導(dǎo)性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public de direction）和保護(hù)性質(zhì)的公共秩序（l’ordre public de protection）。

所謂指導(dǎo)性質(zhì)的公共秩序，是指以對行為人所從事的經(jīng)濟(jì)活動或者商事活動進(jìn)行指導(dǎo)為目的的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序。如果立法者頒布某種法律的目的是為了對那些從事經(jīng)濟(jì)活動的人所從事的經(jīng)濟(jì)活動予以規(guī)范、調(diào)整或者指導(dǎo)，讓行為人按照有利于實現(xiàn)社會功效的方式來活動，則立法者通過其制定法所建立的經(jīng)濟(jì)秩序就是所謂的指導(dǎo)性質(zhì)的公共秩序。因此，立法者制定的競爭法屬于指導(dǎo)性質(zhì)的公共秩序。

所謂保護(hù)性質(zhì)的公共秩序，是指以保護(hù)經(jīng)濟(jì)活動或者商事活動當(dāng)中處于弱勢地位的一方當(dāng)事人免受處于強(qiáng)勢地位的另外一方當(dāng)事人侵害或者欺凌為目的的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序。如果立法者頒布某種法律的目的是為了對從事經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)中的處于弱勢地位的一方當(dāng)事人通過法律保護(hù)，讓他們免受處于強(qiáng)勢地位的另外一方當(dāng)事人的侵害，則立法者通過此種法律的規(guī)定所建立起來的經(jīng)濟(jì)秩序就是保護(hù)性質(zhì)的公共秩序。因此，立法者制定的消費(fèi)者保護(hù)方面的法律屬于保護(hù)性質(zhì)的公共秩序。

（六）國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序

按照公共秩序產(chǎn)生的淵源是國內(nèi)法還是國際法的不同，公共秩序分為國內(nèi)公共秩序（l’ordre public interne）和國際公共秩序（l’ordre public international）。所謂國內(nèi)公共秩序，是指根據(jù)一個國家的國內(nèi)法所產(chǎn)生的對行為人實施的法律行為尤其是合同施加限制的公共秩序。所謂國際公共秩序，是指根據(jù)某一個國際組織或者地區(qū)性國際組織所頒布的國際法所產(chǎn)生的對行為人實施的法律行為尤其是合同施加限制的公共秩序。例如，聯(lián)合國在1966年通過的《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》以及《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的公共秩序和政治性質(zhì)的公共秩序就屬于國際公共秩序。同樣，歐盟有關(guān)機(jī)關(guān)所通過的行政規(guī)章、指令或者《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》所規(guī)定的公共秩序也屬于國際公共秩序。^[33]

五、家庭法當(dāng)中的公共秩序

傳統(tǒng)上人們認(rèn)為，家庭的組織是由立法者頒布的法律規(guī)定的，屬于公共秩序，不能因當(dāng)事人之間的特殊合同而違反。即使個人的意愿發(fā)揮著重要作用，比如結(jié)婚時得到配偶雙方的同意，但這也只是表達(dá)了對決定其法律效力的法律框架的遵守，這是一種模式，對每個人都有好處。這意味著家庭法禁止當(dāng)事人之間簽訂與婚姻產(chǎn)生的義務(wù)、權(quán)利有關(guān)的協(xié)議，禁止當(dāng)事人之間簽訂與父母親權(quán)有關(guān)的協(xié)議，禁止當(dāng)事人之間簽訂友好分居協(xié)議，以及禁止當(dāng)事人之間簽訂所享有的要求對方支付扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)或者撫養(yǎng)費(fèi)的協(xié)議等，因為這些協(xié)議均是對社會賴以存在的基礎(chǔ)的侵犯，是對經(jīng)典的指導(dǎo)性質(zhì)的公共秩序的侵犯。然而，在財產(chǎn)關(guān)系中，立法者所期望的框架不一定會受到配偶雙方表達(dá)的另一種選擇的破壞：夫妻之間的財產(chǎn)制度就是這種情況，它讓配偶有選擇的自由。^[34]

因此，在20世紀(jì)60年代之前，雖然家庭法也規(guī)定了自由原則，但是，它所規(guī)定的自由也僅僅限于婚姻領(lǐng)域的自由，這就是結(jié)婚自由和離婚自由，不包括個人在婚姻之外的其他家庭領(lǐng)域的自由，如果個人按照他們的意思表示建立婚姻之外的其他家庭形式，則他們所建立的其他家庭形式將會被認(rèn)為是無效的，因為這些形式被認(rèn)為違反了公共秩序或者良好道德規(guī)范。此外，即便是在結(jié)婚和離婚領(lǐng)域，個人的自由也是受到限制的。20世紀(jì)60年代以來，個人在婚姻和其他家庭領(lǐng)域享有的自由越來越多，他們在行使自由的時候所受到的限制越來越少。   

在今天，個人完全有權(quán)按照自己的意思表示決定其家庭形式，他們在就其家庭形式或者家庭內(nèi)容做出意思表示時很少會受到制定法的約束或者限制，他們就其家庭形式或者家庭內(nèi)容做出的意思表示很少會因為公共秩序的原因而被認(rèn)定為無效。換言之，法國當(dāng)今家庭法當(dāng)中的限制性規(guī)定弱化了，法國當(dāng)今家庭法領(lǐng)域的公共秩序衰敗了，個人在家庭領(lǐng)域所為的意思表示很少再像傳統(tǒng)家庭法那樣受到限制性規(guī)定、公共秩序的約束。因為這樣的原因，法國民法學(xué)者將其稱為家庭法的私有化（La privatisation du droit de la famille）、家庭法的自由化（libéralisation du droit de la famille）或者家庭法的合同法（La contractualisation du droit de la famille）。[35]

“長期以來，家庭均受到禁止性公共秩序（l’ordre public prohibitif）的支配，它是根據(jù)制定法所建立和組織起來的一種制度。個人意圖或者合同對家庭范圍的影響微乎其微了。這種封閉性既可以通過配偶之間的不平等來解釋，這種不平等減少了雙方同意的可能性，也可以通過群體凌駕于個人之上來解釋。配偶之間的平等、個人權(quán)利和自由的提升、道德的自由化，這些因素既有利于合同在家庭關(guān)系的管理方面發(fā)揮作用，也有利于合同在家庭關(guān)系的建立方面發(fā)揮作用。雖然制定法和制度會逐漸消失，但是，它們永遠(yuǎn)不會才能夠家庭法當(dāng)中消失。擴(kuò)大合同在家庭領(lǐng)域的適用范圍、削減禁止性公共秩序的適用范圍并且建立保護(hù)性的秩序、增加司法干預(yù)，這些是我們自己今時今日分析 21 世紀(jì)家庭法所需要貫徹的主要指導(dǎo)方針?！?span style="vertical-align: super"> [36]

“家庭法私有化的理念引發(fā)了從以公共利益為主導(dǎo)并受強(qiáng)制性規(guī)則管轄的公共領(lǐng)域向私人領(lǐng)域的轉(zhuǎn)變，后者是一個受私人監(jiān)管約束、個人利益得到表達(dá)的領(lǐng)域。這種邏輯回應(yīng)了對國家法規(guī)日益增長的爭議，正如艾琳·泰里（Irène Théry）所指出的：“配偶、婚姻、家庭，作為個人的家庭成員不加區(qū)別地混合在一起，形成了我們今天所說的私人空間，這一私人空間置于個人的統(tǒng)治之下，以他們自由和可靠性的名義，拒絕任何與他們的關(guān)系無關(guān)的法律的侵入。僅僅在家庭成員之間的私人生活產(chǎn)生問題時，公共干預(yù)才是適當(dāng)?shù)?。?span style="vertical-align: super"> [37]

因為這些原因，家庭法當(dāng)中的公共秩序在弱化，其表現(xiàn)形式多種多樣，包括但是不限于以下表現(xiàn)形式。首先，在承認(rèn)婚姻合法性的同時，人們開始承認(rèn)婚姻之外的家庭形式，尤其是承認(rèn)非婚同居家庭，而在歷史上，非婚同居被認(rèn)為違反了家庭法當(dāng)中的公共秩序，甚至通奸性的非法同居也被視為沒有違反公共秩序。其次，在歷史上，結(jié)婚條件被視為公共秩序性質(zhì)的，在今時今日，大多數(shù)結(jié)婚條件仍然被視為公共秩序性質(zhì)的，無論是積極條件還是消極條件均是如此。不過，結(jié)婚條件領(lǐng)域的公共秩序也開始受到侵蝕，最典型的是，過去同性想不能夠結(jié)婚的，因為同性結(jié)婚違反了公共秩序，而在今時今日，這一公共秩序被放棄或者正在放棄，因為人們越來越允許同性之間結(jié)婚，也就是開始承認(rèn)同性婚姻的合法化。

第三，夫妻之間權(quán)利義務(wù)的弱化。無論是在歷史上還是在今時今日，夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系均屬于公共秩序性質(zhì)的，當(dāng)事人不得通過具體的合同違反，而在今時今日，此種規(guī)則開始受到侵蝕。最典型的體現(xiàn)是夫妻之間的忠實義務(wù)：即便一方違反了該種義務(wù)，對方也未必一定能夠主張離婚，因為，如果是輕微違反此種義務(wù)，則對方不能夠以對方違反忠實義務(wù)為由主張離婚。因為 “輕微的通奸”并不一定構(gòu)成婚姻的破裂，因此也不會成為離婚的必然原因！^[38]

其四，婚姻家庭之外的伴侶尤其是非婚同居伴侶之間原則上不會產(chǎn)生任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者僅僅會產(chǎn)生某些任何權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。即便非婚同居關(guān)系和連帶民事協(xié)約家庭已經(jīng)被視為合法家庭，兩方當(dāng)事人即伴侶之間或者完全不會產(chǎn)生夫妻之間的任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者僅僅產(chǎn)生制定法明確規(guī)定的極端有限的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。為了防止近親繁殖，或者為了維護(hù)公共秩序，法國的立法者也明確禁止某些具有特定身份的人之間簽訂連帶民事協(xié)約。根據(jù)法國民法典第515-2條的規(guī)定，直系血親之間，直系姻親之間，三等親（troisième degré）范圍內(nèi)的旁系血親之間不得締結(jié)連帶民事協(xié)約；已婚人士或者已經(jīng)同第三人之間簽訂了連帶民事協(xié)約的一方當(dāng)事人不得再與另外一方當(dāng)事人簽訂連帶民事協(xié)約，除非該人在與另外一方當(dāng)事人之間簽訂連帶民事協(xié)約之前已經(jīng)離婚或者已經(jīng)破裂其與第三人之間的連帶民事協(xié)約。如果當(dāng)事人之間存在這些障礙，則他們之間所簽訂的連帶民事協(xié)約將會因此無效。

不過，迄今為止，家庭法當(dāng)中的公共秩序仍然眾多，尤其是在婚姻家庭領(lǐng)域。在婚姻家庭領(lǐng)域，雖然家庭法貫徹結(jié)婚自由和離婚自由的原則，但是，婚姻法領(lǐng)域仍然是公共秩序最多的家庭領(lǐng)域：婚姻的條件和程序仍然屬于公共秩序性質(zhì)；婚姻合同的終身性仍然構(gòu)成公共秩序；結(jié)婚引起的法律后果即夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)幾乎均是公共秩序性質(zhì)的：除了夫妻之間的財產(chǎn)所有權(quán)制度允許當(dāng)事人通過合同予以約定之外，他們之間的權(quán)利義務(wù)幾乎均是立法者規(guī)定的，當(dāng)事人不能夠通過合同予以排除或者限制：夫妻之間的非財產(chǎn)權(quán)、非財產(chǎn)關(guān)系幾乎均是公共秩序性質(zhì)的，他們之間的扶養(yǎng)債務(wù)在性質(zhì)上屬于公共秩序性質(zhì)的。在親子關(guān)系領(lǐng)域，父母與女子之間的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定幾乎均是公共秩序性質(zhì)的，父母無法與子女自己達(dá)成與親子關(guān)系法沖突的合同約定。雖然父母之間能夠就撫養(yǎng)子女之間達(dá)成協(xié)議，雖然女子之間能夠就父母的贍養(yǎng)達(dá)成協(xié)議，但是，他們之間的撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)協(xié)議不能夠?qū)棺优蛘吒改浮?/p>

六、違反公共秩序的合同的法律效力

原則上，當(dāng)當(dāng)事人之間的合同違反與公共秩序有關(guān)系的法律規(guī)范時，他們的合同將會絕對無效，所謂絕對無效，是指在合同成立時，如果合同因為違反了公共秩序而無效，則合同的任何一方當(dāng)事人均有權(quán)向法院起訴，要求法官宣告他們之間的合同無效。因此，如果一方當(dāng)事人與另外一方當(dāng)事人簽訂選票的買賣合同，則他們之間的買賣合同將會絕對無效，因為他們之間的合同違反了政治性質(zhì)的公共秩序。如果一方當(dāng)事人與另外一方當(dāng)事人簽訂終生勞動合同，則他們之間的勞動合同絕對無效，因為他們之間的勞動合同違反了有關(guān)個人自由方面的公共秩序。同樣，如果一方當(dāng)事人與另外一方當(dāng)事人簽訂代孕合同，則他們之間的合同絕對無效，因為他們之間的合同違反了有關(guān)個人方面的公共秩序。^[39]

在例外情況下，如果合同所涉及到的公共秩序在性質(zhì)上屬于保護(hù)性質(zhì)的公共秩序，在當(dāng)事人之間的合同違反公共秩序時，他們之間的合同在性質(zhì)上屬于相對無效。所謂相對無效，是指僅在處于弱勢地位的一方當(dāng)事人向法院起訴，要求法官宣告他們與處于強(qiáng)勢地位的一方當(dāng)事人之間的合同無效時，法官才能夠宣告他們之間的合同無效，因此，如果消費(fèi)者與生產(chǎn)商之間的消費(fèi)合同違反了消費(fèi)者保護(hù)方面的法律，則僅消費(fèi)者有權(quán)向法院起訴，要求法官以消費(fèi)合同違反了公共秩序為由宣告他們與生產(chǎn)商之間的合同無效。^[40]

在法國，立法者有時在他們的制定法當(dāng)中明確規(guī)定，當(dāng)事人之間簽訂的某種合同因為違反了與公共秩序有利害關(guān)系的法律規(guī)范而無效。例如，《法國民法典》第16-7條直接對代孕合同的無效做出了說明，該條規(guī)定：一方當(dāng)事人與另外一方當(dāng)事人之間所簽訂的由一方為另外一方生育或者懷孕的所有協(xié)議均無效。^[41]再例如，《法國商法典》第L.420-3條直接對限制競爭的合同的無效做出了規(guī)定，該條規(guī)定：與第L.420-1條、第L.420-2條、第L.420-2-1條和第 L.420-2-2條所禁止的限制或者反對競爭的慣常做法有關(guān)系的所有債、協(xié)議或者合同條款均無效。^[42]

不過，在大多數(shù)情況下，立法者沒有直接在他們的制定法當(dāng)中明確規(guī)定，當(dāng)事人之間的合同因為違反了與公共秩序有關(guān)系的法律規(guī)范而無效。此時，與合同有利害關(guān)系的制定法是否在性質(zhì)上屬于公共秩序方面的制定法，合同當(dāng)事人之間的合同是否因為違反該制定法的規(guī)定而無效，完全由法官決定，如果他們認(rèn)為與合同有利害關(guān)系的制定法在性質(zhì)上屬于公共秩序方面的制定法，則他們會根據(jù)《法國民法典》第6條的規(guī)定宣告當(dāng)事人之間的合同無效。^[43]

[1] 梁慧星：《民法總論》（第二版），法律出版社2001年3月第2版，第47頁；傅靜坤主編：《民法總論》（第三版），中山大學(xué)出版社2007年1月第3版，第23頁；王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年11月第1版，第16頁；魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社2010年7月第4版，第28頁。

[2] 《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版），商務(wù)印書館2008年北京，第1190頁。

[3] 《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版），商務(wù)印書館2008年北京，第850頁。

[4] C.Just.2,3,6；Jean Carbonnier, Droit civil, les obligations, 17e édition, Presse Universitaires De France,p150；Henri Roland et Laurent Boyer, Droit Civil, Obligations,2.Contrat,3e édition, litec, p226.

[5] Jean Carbonnier, Droit civil, les obligations, 17e édition, Presse Universitaires De France,p150.

[6] 張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年2月第1版，第229頁。

[7] Articl6,https://fr./wiki/Code_civil_des_Fran?ais_1804/Titre_Préliminaire.

[8] Article 6,Code civil,Version en vigueur au 21 novembre 2020,https://www.legifrance./codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000006089696/#LEGISCTA000006089696.

[9]  Article 1102,Code civil,https://www.legifrance./codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000032006712/#LEGISCTA000032006712.

[10] Muriel Fabre-Magnan,Droit des obligations,Tome 1, Contrat et engagement unilatéral,4e édition,puf,2016,p.78 ;Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,p.160.

[11] Article 1133,Code civil,Version en vigueur au 21 octobre 2015,https://www.legifrance./codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000006136341/2015-10-21/#LEGISCTA000006136341.

[12] Article 1172,Code civil,Version en vigueur au 21 octobre 2015,https://www.legifrance./codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000006150249/2015-10-21/#LEGISCTA000006150249.

[13] Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,p.160.

[14] Article 1162,Code civil,Version en vigueur au 21 novembre 2020,https://www.legifrance./codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000032006712/#LEGISCTA000032006712.

[15] Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit Des Obligations, 8e édition,LGDJ,2016,p.247 ;Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,p.160.

[16] Edouard Lefebvre de Bellefeuille,Le code civil annoté, étant le code civil du Bas-Canada,en force depuis le 1er ao?t 1866, Montréal ,Beauchemin & Valois,1879,p.6.

[17] Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Baudouin et Jobin,Les Obligations,6e édition ,Editions Yvon Blais,2005,2005,p201 ; Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,p.561.

[18] Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Baudouin et Jobin,Les Obligations,6e édition ,Editions Yvon Blais,2005,2005,p202.

[19] Henri Roland et Laurent Boyer, Droit Civil, Obligations,2.Contrat,3e édition, litec, 1989,p.225.

[20] Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,p.562.

[21] Henri Roland et Laurent Boyer, Droit Civil, Obligations,2.Contrat,3e édition, litec, 1989,p.225

[22] Jean Carbonnier, Droit civil, les obligations, 17e édition, Presse Universitaires De France,pp.144-145.

[23] Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit Des Obligations, 8e édition,LGDJ,2016,pp.360-361.

[24] Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,pp.563-572.

[25] Jean Carbonnier, Droit civil, Volume II,Les biens ,les obligations, puf,2004,pp.2037-2038 ;

Jacques Flour Jean-Luc Aubert éric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15 édition ,Dalloz,2012,pp.269-270 ; Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit Des Obligations, 8e édition,LGDJ,2016,pp.358-359 ;Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,pp.561-562.

[26] Jean Carbonnier, Droit civil, les obligations, 17e édition, puf,1993,p.144 ; Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Baudouin et Jobin,Les Obligations,6e édition ,Editions Yvon Blais,2005,2005,p.205 ;Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e édition,Dalloz,2009,p.391 ;Philippe Malinvaud Dominique Fenouillet, Droit des obligations,Litec,2010,pp.209-210.

[27] Jean Carbonnier, Droit civil, les obligations, 17e édition, puf,1993,p144 ; Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e édition,Dalloz,2009,p391 ;Philippe Malinvaud Dominique Fenouillet, Droit des obligations,Litec,2010,p210 ; Jacques Flour Jean-Luc Aubert éric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,14 édition ,Dalloz,2010,p257.

[28] Jean Carbonnier, Droit civil, les obligations, 17e édition, puf,1993,p144 ; Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e édition,Dalloz,2009,p391 ;Philippe Malinvaud Dominique Fenouillet, Droit des obligations,Litec,2010,p210 ; Jacques Flour Jean-Luc Aubert éric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,14 édition ,Dalloz,2010,p.257.

[29] Henri Roland et Laurent Boyer, Droit Civil, Obligations,2.Contrat,3e édition, litec, 1989,p.225 ；Jacques Flour Jean-Luc Aubert éric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15 édition ,Dalloz,2012,pp.270-271 ;Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit Des Obligations, 8eédition,LGDJ,2016,pp.359-362 ; Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,pp.563-572.

[30]  Jean Carbonnier, Droit civil, Volume II,Les biens ,les obligations, puf,2004,pp.2038-2040 ;

Jacques Flour Jean-Luc Aubert éric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,15 édition ,Dalloz,2012,pp.272-289; Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit Des Obligations, 8e édition,LGDJ,2016,pp.358-359 ;Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,pp.563-572.

[31] Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit Des Obligations, 8e édition,LGDJ,2016,pp.360-361 ; Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,pp.568-569.

[32] Philippe Malinvaud Dominique Fenouillet, Droit des obligations,Litec,2010,p211.

[33] Philippe Malinvaud Dominique Fenouillet, Droit des obligations,Litec,2010,p210 ; Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,pp.559-561.

[34] Jean Pineau,L'ordre public dans les relations de famille,Les Cahiers de Droit (1999) 40 C. de D. 323,p.326.

[35]V. David Bakouche ,Droit civil les personnes la famille,HACHETTE,p89；Philippe Malaurie Hugues Fulchiron,LA FAMILLE, 4e edition,DEFRENOIS,p45;Fulli-Lemaire Samuel,La privatisation du droit de la famille en France,Perspectives comparatives,Revue internationale de droit comparé. Vol. 68 N°2,2016,pp.405-423.

[36] Carine Dudit,La contractualisation du droit de la famille,https://www./2009NANT4018.

[37] Fulli-Lemaire Samuel,La privatisation du droit de la famille en France,Perspectives comparatives,Revue internationale de droit comparé. Vol. 68 N°2,2016,p.

[38] Jean Pineau,L'ordre public dans les relations de famille,Les Cahiers de Droit (1999) 40 C. de D. 323,p.333.

[39] Jean Carbonnier, Droit civil, Volume II,Les biens ,les obligations, puf,2004,pp.2038-2041 ; Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit Des Obligations, 8e édition,LGDJ,2016,pp.361-362 ; Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,pp.572-574.

[40] Jean Carbonnier, Droit civil, Volume II,Les biens ,les obligations, puf,2004,pp.2038-2041 ; Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,Droit Des Obligations, 8e édition,LGDJ,2016,pp.361-362 ; Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,pp.572-574.

[41] Article 16-7,Code civil,Version en vigueur au 24 novembre 2020,https://www.legifrance./codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000006117610/#LEGISCTA000006117610.

[42] Article L420-3,Code de commerce,Version en vigueur au 24 novembre 2020,https://www.legifrance./codes/section_lc/LEGITEXT000005634379/LEGISCTA000006133184?etatTexte=VIGUEUR&etatTexte=VIGUEUR_DIFF#LEGISCTA000006133184,

[43] Fran?ois Terré Philippe Simler Yves Lequette Fran?ois Chénedé,Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,p.572.