多層轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人可以直接向發(fā)包人主張工程款?。?/span>

先說結(jié)論：司法實(shí)踐中，認(rèn)為可以的判例居多！

下面這則案例明確認(rèn)為：以內(nèi)部承包的方式違法轉(zhuǎn)包給最后實(shí)際組織施工完成工程的主體是實(shí)際施工人，其有權(quán)直接向發(fā)包方主張工程價(jià)款！也即多層轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人可以直接向發(fā)包人主張工程款！

河南高院在（2019）豫民終1596號(hào)案中【最高法院于2023年03月27日的再審中默認(rèn)】認(rèn)為，關(guān)于余西富等三人是否是案涉工程實(shí)際施工人？根據(jù)余西富等三人提交的《居間合同》、《合作協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》以及案涉工程的相關(guān)施工資料等，與泰宏公司提交的《聯(lián)營施工意向書》、《內(nèi)部承包協(xié)議》等，能夠證明泰宏公司中標(biāo)案涉工程項(xiàng)目后，以內(nèi)部承包的方式違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的第三人張宗祥，第三人張宗祥又將案涉工程轉(zhuǎn)包給同樣沒有資質(zhì)的第三人張忠福，第三人張忠福與余西富、程士學(xué)合作施工案涉工程，后張忠福、程士學(xué)退出合伙，羅金輝、朱新超加入合伙與余西富共同完成案涉工程后續(xù)施工的事實(shí)，故余西富等三人具有案涉工程實(shí)際施工人身份，有權(quán)主張案涉工程價(jià)款。新密市中醫(yī)院上訴稱余西富等三人不是案涉工程實(shí)際施工人，無權(quán)對(duì)新密市中醫(yī)院提起訴訟的上訴理由不能成立。

類似這樣的案例在中國裁判文書網(wǎng)上比比皆是，有興趣的朋友可以“實(shí)際施工人”檢索求證。

【微法評(píng)】這個(gè)案例的結(jié)論可能又會(huì)引起很多人的質(zhì)疑，理由是最高人民法院民一庭在2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要（2021年1月7日）中認(rèn)為：

《2020年建工司法解釋》（法釋〔2020〕25號(hào)）第四十三條第二款規(guī)定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個(gè)法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請(qǐng)求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。

本條解釋為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對(duì)性原則，允許實(shí)際施工人請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對(duì)該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第四十三條的規(guī)定突破合同相對(duì)性原則請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。

【但是、但是、但是，重要的話說三遍！】同樣是最高法院民一庭在《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中認(rèn)為：

從文義上看，本條并未規(guī)定多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實(shí)際施工人的權(quán)利保護(hù)問題，【但也未排除對(duì)多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實(shí)際施工人的適用】。

從實(shí)踐來看，多層轉(zhuǎn)包或者違法分包的現(xiàn)象較為常見；從價(jià)值取向來看，多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實(shí)際施工人的權(quán)利保護(hù)也涉及農(nóng)民工權(quán)利保護(hù)問題。

因此，本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實(shí)際施工人的權(quán)利保護(hù)。

【發(fā)現(xiàn)沒？】同一個(gè)法院同一個(gè)審判庭同一批法官，觀點(diǎn)是矛盾的，我們到底相信誰的？

也許最高法賀小榮副院長在《體系化思維對(duì)民事裁判統(tǒng)一性的內(nèi)在約束—以<民法典>適用為視角》一文中的觀點(diǎn)可以為我們答疑解惑：

最高人民法院各庭室包括第二巡回法庭法官會(huì)議形成的“法官會(huì)議紀(jì)要”，與公報(bào)案例等性質(zhì)基本相同，意在通過個(gè)案分析提煉出一般性規(guī)則，總體上近于個(gè)案補(bǔ)充……

“法官會(huì)議紀(jì)要”是法官按照一定程序討論后對(duì)某一法律適用問題形成的多數(shù)意見，盡管具有很強(qiáng)的參考價(jià)值，但不具有強(qiáng)制適用效力。

據(jù)此，前述最高法民一庭2021年第20次法官會(huì)議紀(jì)要亦不具有強(qiáng)制適用效力，不能作為法院裁判的法律依據(jù)。

而最高法民一庭在《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第四十三條的【條文理解】中認(rèn)為：

實(shí)際施工人就是在上述違法情形中實(shí)際完成了施工義務(wù)的單位或者個(gè)人。建設(shè)工程層層多手轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機(jī)械設(shè)備實(shí)際進(jìn)行施工的施工人。

說明該司法解釋并未將多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情形下的實(shí)際施工人排除在司法解釋適用主體范圍之外。

因此，審判中如果對(duì)此種情形下的實(shí)際施工人起訴發(fā)包人予以駁回，則缺乏充分的法律依據(jù)。

在這里，我更要建議朋友們，千萬不要看到一個(gè)觀點(diǎn)，就奉為圭臬！

從多年的司法實(shí)踐來看，法院對(duì)多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情形下的實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款予以支持：（2021）最高法民申1358號(hào)、（2021）最高法民申3649號(hào)、（2021）最高法民申3670號(hào)、（2021）最高法民申4495號(hào)、（2021）最高法民終750號(hào)、（2020）最高法民申715號(hào)、（2020）最高法民申5500號(hào)、（2020）最高法民終82號(hào)、（2019）最高法民申126號(hào)等等。

在上述案件中，最高法均持肯定觀點(diǎn)，這一觀點(diǎn)也為社會(huì)公眾所認(rèn)可和接受。