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【按】筆者先前寫過一篇《小議醉酒型強(qiáng)奸案件的主客觀要件》的短文，主要是基于在辦案過程中，接觸到部分司法工作人員對一些并不符合犯罪構(gòu)成要件的實(shí)務(wù)觀點(diǎn)理所當(dāng)然地視為正確，導(dǎo)致本該清晰的犯罪邊界問題被模糊化。具體而言，是將被害人醉酒與不知反抗或無力（不能）反抗以及刑法中的“違背意志”三者概念混同，認(rèn)為只要查明被害人在性行為期間處于醉酒狀態(tài)即可認(rèn)定行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。后在該案庭審辯論環(huán)節(jié)，筆者亦發(fā)現(xiàn)公訴人存在概念混同情況，比如當(dāng)筆者指出本案能證明違背意志的證據(jù)僅有被害人陳述，但其陳述卻被客觀證據(jù)證偽或是存在重大疑點(diǎn)時，公訴人卻以現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)被告人“未征得被害人同意”來回應(yīng)。因此，筆者在上述文章觀點(diǎn)基礎(chǔ)上作了濃縮，力圖以最簡短的方式闡述“醉酒、未經(jīng)同意、違背意志”三者的邏輯關(guān)系，并提出在辦理此類案件中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查的兩個方面。現(xiàn)將辯護(hù)詞中涉及具體案件證據(jù)的內(nèi)容剔除后予以分享。希望為今后辦理此類案件厘清概念、把握重點(diǎn)提供參考。
被告人翁某某強(qiáng)奸一案刑事辯護(hù)詞 審判長、人民陪審員： 浙江震甌律師事務(wù)所接受被告人近親屬委托，由我依法擔(dān)任其辯護(hù)人。為了維護(hù)被告人合法權(quán)益，在前面庭審質(zhì)證的基礎(chǔ)上發(fā)表以下辯護(hù)意見。一、強(qiáng)奸案中“醉酒、未征得同意、違背意志”的概念辨析由于本案爭議焦點(diǎn)在于事實(shí)和證據(jù)，因此辯護(hù)人把辯護(hù)重點(diǎn)放在了質(zhì)證環(huán)節(jié)上面，并用了近7000字，從七個方面對被害人陳述的真實(shí)性提出異議，以及對其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性提出異議。相信如果合議庭意識到構(gòu)成控方核心證據(jù)的被害人陳述的真實(shí)性存在重大疑問，那么接下來似乎不需要再展開進(jìn)一步的辯論。但是，基于前期溝通情況以及剛才公訴意見，辯護(hù)人不得不認(rèn)為：控方的論證邏輯基礎(chǔ)是“只要趁被害人喝醉的情況下未經(jīng)同意與之發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成強(qiáng)奸”。如果這一論斷成立，那么辯護(hù)人提出的被害人究竟是全部還是部分喪失意識、有沒有反抗能力、事前和事后有何表現(xiàn)這些問題，甚至包括被害人陳述在細(xì)節(jié)方面的真實(shí)性問題，都會變得無關(guān)緊要，因?yàn)楸缓θ撕茸硎菬o爭議的客觀事實(shí)。也就是說，公訴人的論證邏輯是否成立，直接關(guān)系到控方的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，因此，對這一論斷進(jìn)行辨析十分必要。根據(jù)現(xiàn)行刑法及通說，行為人必須采取暴力、脅迫或其他足以令被害人不能、不敢、不知反抗的積極作為手段，才符合強(qiáng)奸的定義。如果行為人沒有手段行為，只是利用了被害人處于不知、不能反抗的狀況，在臺灣地區(qū)叫“趁機(jī)性交罪”，在日本叫“準(zhǔn)強(qiáng)制性交罪”，法定刑要比強(qiáng)制性交罪低很多。如果以客觀要件類似的搶劫來對比，未采取暴力、脅迫或其他手段，而只是利用他人處于不知反抗、不能反抗的境況劫取錢財(cái)，定性為盜竊或搶奪，這在實(shí)踐中并無爭議。由于我國立法上無趁機(jī)性交這類罪名，故嚴(yán)格依照罪刑法定原則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但我國司法的特點(diǎn)是以解決問題為導(dǎo)向，有大量案例實(shí)質(zhì)上突破了現(xiàn)行刑法。表現(xiàn)為不強(qiáng)調(diào)行為人有無采取何種手段，只要滿足“違背婦女意志”，既判定構(gòu)罪。但即便承認(rèn)這一做法具有現(xiàn)實(shí)意義，也必須弄清楚“醉酒、未征得同意、違背意志”這幾個概念問題。意識、意志、意志表達(dá)構(gòu)成遞進(jìn)關(guān)系。違背本身就意味著婦女必須先有不同意的意志。并且，基于主客觀相統(tǒng)一原則，這種不同意的意志應(yīng)當(dāng)通過某種方式表達(dá)出來，以令行為人感知。只有當(dāng)行為人主觀上具備了明知婦女不同意但仍積極尋求達(dá)成與之性交目的，才能認(rèn)定其違背婦女意志。同時，違背意志與“不知、不能、不敢反抗”具有等價關(guān)系，是硬幣的兩個面，違背意志側(cè)重于行為人；不知、不能、不敢反抗側(cè)重于被害人，包含兩層含義：一是想反抗，也就是“不同意”的意志，二是沒有反抗的能力，也就是無意志表達(dá)能力，故不能只證明不知、不能、不敢，卻忽視了最基本的“不同意”要件。醉酒本身不是規(guī)范用語，應(yīng)當(dāng)是指醉至失去意識，而不能用意識不清、意識模糊這類用語替換。當(dāng)被害人處于爛醉如泥、毫無意識的狀態(tài)，那自然也就沒有意志。但要注意的是，沒有意志不等于不同意。因此，需要通過事前和事后被害人的行為舉止，來綜合判斷其是否具有不同意的意志，尤其是被害人恢復(fù)意識后的第一時間，有無不同意的具體表現(xiàn)。像“撿尸”或者之前的“交警強(qiáng)奸坐臺女”案，都是通過上述兩方面加以判斷，而不能簡單地用一句“只要趁被害人醉酒與之發(fā)生性關(guān)系即構(gòu)成強(qiáng)奸”來概括其背后的入罪邏輯。如果被害人不是爛醉如泥，而是尚有意識，知道發(fā)生了什么，那審查重點(diǎn)就是其是否喪失意志表達(dá)能力，是則跟前面無意識的情形一樣，需要結(jié)合事前事后來綜合判斷；否的情況下，就要重視被害人是如何表達(dá)其意志了。比如“撿尸”撿到了“半尸”，被害人雖然喝醉，但仍有意志表達(dá)能力，其不僅沒有說不，反而表現(xiàn)出某種配合，此時，行為人就不具有明知婦女不同意而違背其意志的主觀故意。除了醉酒不等于強(qiáng)奸外，另需要指出的是，不少判決書在本院認(rèn)為部分使用了“未征得同意”。未經(jīng)被害人同意即構(gòu)成強(qiáng)奸的理論依據(jù)，是近幾年保護(hù)女性理念進(jìn)一步發(fā)展后形成的“同意說”，英美國家稱之為“yes means yes”模式，即只要被害人沒有表示同意，就構(gòu)成強(qiáng)奸。目前只有少數(shù)西方發(fā)達(dá)國家采用，比如日本在今年七月修改刑法，將強(qiáng)制性交罪和準(zhǔn)強(qiáng)制性交罪改為“不同意性交罪”。但在我國，未經(jīng)同意不能替代“違背意志”直接作為犯罪構(gòu)成要件。二、本案與以往醉酒型強(qiáng)奸的區(qū)別不可否認(rèn)，各地法院有大量醉酒型強(qiáng)奸的判例。但這絕不意味著只要查明被害人處于醉酒狀態(tài)，就滿足定罪條件。要認(rèn)定違背婦女意志，事中證據(jù)當(dāng)然最為直接，但絕大多數(shù)案件往往只有雙方當(dāng)事人的言辭證據(jù)，因此需要借助事前、事后的其他間接證據(jù)來佐證某一方的說法，尤其是被害人的說法。這些事前、事后證據(jù)，通常圍繞兩點(diǎn)證明目的：一是雙方事前不存在自愿發(fā)生性關(guān)系的情感或其他基礎(chǔ)。比如公訴人就曾以“撿尸難道不構(gòu)成強(qiáng)奸嗎”來反問辯護(hù)人?！皳焓卑钢?，行為人與被害人素不相識，不存在自愿發(fā)生性關(guān)系的結(jié)論具有高度概然性，因此對于大多部“撿尸”案而言，定強(qiáng)奸并無錯誤。而本案中，雙方事前聊天記錄多達(dá)133頁，且內(nèi)容親昵程度遠(yuǎn)超普通男女關(guān)系的范疇。這些聊天記錄即便不能證明被害人同意與被告人發(fā)生性關(guān)系，也毫無疑問足以證明雙方之間并非普通關(guān)系，更重要的是，被害人對于性暗示的積極回應(yīng)會讓被告人產(chǎn)生對方是默許，至少是不排斥的主觀認(rèn)識。這對于判斷被告人主觀故意非常關(guān)鍵，不應(yīng)被忽視。二是被害人事后是否有對性關(guān)系持否定性的意思表示，包括報案、尋求朋友幫助、網(wǎng)絡(luò)搜索強(qiáng)奸等關(guān)鍵詞、情緒異常等等。如果未在第一時間及時報案，還需要重點(diǎn)審查事發(fā)后到報案前這段時間內(nèi)所發(fā)生的事情，了解未及時報案和促使其下決心報案的真實(shí)原因。如果本案像以往的醉酒型強(qiáng)奸案件那樣，不存在聊天記錄等客觀證據(jù)而僅有被害人陳述，的確是很容易讓辦案人員相信被害人陳述。然而，如果仔細(xì)審查兩人之間事后多達(dá)100頁的聊天記錄，疑點(diǎn)簡直就像雪花一樣飄下來。通過聊天記錄展現(xiàn)出的被害人事后表現(xiàn)，完全無法支持違背意志的結(jié)論。綜上，醉酒型強(qiáng)奸背后有著一套證明方法和入罪邏輯，絕不是只要查明被害人處于醉酒狀態(tài)就能認(rèn)定強(qiáng)奸這么簡單。本案如果沒有聊天記錄和偷拍視頻等證據(jù)來質(zhì)疑被害人陳述細(xì)節(jié)的真實(shí)性，那大概率會和以往同類案件的結(jié)果一樣，但真相往往就藏在細(xì)節(jié)當(dāng)中，既然有了這些證據(jù)，如果再不予以重視，那顯然是不妥的。此致
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