中國公司治理的典型特色之一，是采用股東會中心主義而非董事會中心主義，大多數(shù)情況下這可成為共識。但這種判斷存在強(qiáng)度上的差別，比如將法律中的有限公司刻畫為“披著法人外衣的合伙”，其強(qiáng)度較高；而認(rèn)為控股股東的存在導(dǎo)致股權(quán)不夠分散，進(jìn)而董事會被架空，其強(qiáng)度較弱。當(dāng)然少數(shù)意見主張，基于法定代表人的存在、“一人決策”的現(xiàn)狀以及承擔(dān)責(zé)任的情形，中國公司治理亦存在經(jīng)理人中心主義的特點(diǎn)。

無論股東利益導(dǎo)向還是利益攸關(guān)者導(dǎo)向，都在中國公司實踐中事實存在，在理論爭議中無法消滅對方，并在現(xiàn)行《公司法》中都有所體現(xiàn)。資料圖片

　　公司治理中心概念的異化

　　某概念一旦流行并引發(fā)關(guān)注，就會衍生出諸多爭論，導(dǎo)致其內(nèi)涵異化。以公司治理中心的概念為例，一種典型的錯誤是，因為股權(quán)分散的市場結(jié)構(gòu)將美國歸屬于董事會中心主義，又因股權(quán)不夠分散而將德、法等國歸屬于股東會中心主義。另一種錯誤是，認(rèn)為現(xiàn)實中控股股東掌控公司權(quán)力，所以董事會中心主義的公司治理模式不符合中國實踐。以上錯誤的緣由是對于概念的過度引申，以及對于實然和應(yīng)然的邏輯混淆。

　　實際上，在中國學(xué)者最早對“董事會中心主義”和“股東會中心主義”定義時，就有謬誤。我國臺灣地區(qū)有學(xué)者早年認(rèn)為，公司的剩余權(quán)力歸屬于股東會就是股東會中心主義，歸屬于董事會就是董事會中心主義。但這混淆了公司事實運(yùn)作和公司法規(guī)范的結(jié)果，因為公司的剩余權(quán)力在法律上，除中國大陸之外，幾乎都是歸屬于董事會的——這一點(diǎn)在1908年的大清《公司律》中也不例外。之所以中國1993年《公司法》采用股東會作為“權(quán)力機(jī)關(guān)”的表述，則有更為具體的路徑依賴原因。各國公司法對于剩余權(quán)力的安排，其實差異不大。當(dāng)然，有論者對“剩余權(quán)力”本身也存在誤解。例如，主張《公司法》修訂中應(yīng)當(dāng)維持監(jiān)事會的強(qiáng)制設(shè)置，不應(yīng)當(dāng)用董事會下設(shè)的審計委員會替代前者，并據(jù)此認(rèn)為董事會不應(yīng)享有剩余權(quán)力，不應(yīng)作為公司治理的中心。該觀點(diǎn)沒有認(rèn)識到“剩余權(quán)力”應(yīng)是“系統(tǒng)設(shè)計、維護(hù)和經(jīng)營決策”方面的權(quán)力，而不是抽象意義上的分權(quán)；其總是與公司運(yùn)行中的控制權(quán)相綁定，與監(jiān)督或制約機(jī)制沒有直接關(guān)聯(lián)。

　　董事會中心主義的理論證成

　　公司法規(guī)范之所以將剩余權(quán)力歸屬于董事會，是其內(nèi)在邏輯一致的需要。

　　一方面，這種內(nèi)在邏輯表現(xiàn)為對于公司利益的維護(hù)。無論股東利益導(dǎo)向（stockholder）還是利益攸關(guān)者導(dǎo)向（stakeholder），都在中國公司實踐中事實存在，在理論爭議中無法消滅對方，并在現(xiàn)行《公司法》中都有所體現(xiàn)。兩者的折中點(diǎn)或共享的概念就是“公司利益”，而董事會是向公司利益負(fù)責(zé)的。就算采用保守的思路，認(rèn)為董事會在破產(chǎn)界限之前向全體股東負(fù)責(zé)，在破產(chǎn)界限之后向債權(quán)人負(fù)責(zé)，實際上也需要“公司利益”作為股東或債權(quán)人利益的載體。公司利益是一種“集體利益”，如果不能確立董事會擁有剩余權(quán)力，而過度擴(kuò)張股東會的權(quán)力，實際上是無法實現(xiàn)公司利益的，因為法律并不能強(qiáng)求股東出于集體利益來投票。如果不區(qū)分集體決議事項或個人決議事項，一概要求關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)回避，則會造成股東間相互“敲竹杠”。此外，如果公司決策受控于控制股東，而這一決策違背了公司利益，此時不應(yīng)該追究事實上不能行使權(quán)力的“董監(jiān)高”責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)追究控制股東的責(zé)任。董事會中心的權(quán)力設(shè)定和違背誠信義務(wù)的責(zé)任設(shè)定是對稱的，而現(xiàn)行《公司法》的問題在于：認(rèn)可公司權(quán)力歸于“權(quán)力機(jī)關(guān)”，卻將追責(zé)的板子打在“董監(jiān)高”身上，導(dǎo)致權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。

　　另一方面，這種內(nèi)在邏輯表現(xiàn)為對于公司程式的尊重。當(dāng)前中國公司治理中，廣泛缺乏對章程、程序及分權(quán)的尊重，偏好用非正式、非公開、不做記錄的方式運(yùn)行公司，有限公司中尤其如此。這種個人英雄式的運(yùn)行模式，在公司成長期或擴(kuò)張期的確有助于簡化流程、提高效率，但只要公司股權(quán)多元化或者陷入危機(jī)，就會產(chǎn)生高昂的制度成本——三角債、無法清算、陷入僵局等，如今大量的“僵尸公司”就是明證。如果采用董事會中心主義的治理模式，集體決策在經(jīng)營上未必更有效率，但相互制約可促進(jìn)公司注重程式，對沖機(jī)會主義風(fēng)險。如今很多公司連股東會、董事會都不召開，公司賬務(wù)不清、決策無記錄、治理上“一言堂”，一旦被訴，就會拿“某一公司法條文并非強(qiáng)制性規(guī)范”“欠缺董事會決議或股東會決議”等作為理由。雖然不能保證董事會中心主義的治理模式可以根治這種亂象，但至少其對規(guī)范公司運(yùn)行、促進(jìn)合法合規(guī)是有所裨益的。

　　因此，公司法將董事會作為公司治理中心來設(shè)計，是整體規(guī)范協(xié)調(diào)一致的內(nèi)在要求。公司立法以誰為中心是一個法律規(guī)范問題，而不是實際權(quán)力運(yùn)行問題。有觀點(diǎn)誤認(rèn)為，公司治理中心之爭是誰的利益或權(quán)利優(yōu)先，類似美國法爭論的shareholder primacy還是director primacy，這一觀點(diǎn)混淆了規(guī)范與事實。事實上，即使法律規(guī)定了公司主要權(quán)力歸屬于董事會，如果存在控股股東的話，也可以通過提名和表決安排其代理人成為董事，或者干脆自任董事來實際掌控公司。換言之，法律規(guī)范上的權(quán)力中心并不一定掌握實際權(quán)力，僅僅是集體決策和權(quán)力行使的程式要求。英美國家的非上市公司，在此規(guī)則下也和中國公司治理中的股東實際主導(dǎo)相類似，更毋言德日等國。董事會中心本身并不會動搖股東利益最大化的目標(biāo)，決定是否要向更多利益攸關(guān)者負(fù)責(zé)的，是公司治理中的“利益攸關(guān)者條款”（constituencies article），而不是權(quán)力的規(guī)范性設(shè)計安排。

　　當(dāng)前，中國的公司法研究對公司理論關(guān)注不足，并主要存在兩個方面的錯誤。一方面，在探討公司治理中心時，生搬硬套域外規(guī)則，并導(dǎo)致以下后果：第一，一旦規(guī)則增加，關(guān)于新舊規(guī)則如何協(xié)調(diào)的問題，在缺乏理論統(tǒng)帥的前提下常常迷失方向；第二，對照有誤，比如將美國上市公司作為董事會中心的典型和中國有限公司對比，得出兩者不兼容的結(jié)論，但這種生硬的對比并無說服力。另一方面，在如何理解股東和公司的關(guān)系時，往往邏輯混亂。例如，類似于“出資建立所有權(quán)”的主張，即將公司看成是集合財產(chǎn)，是很多邏輯和推理的理論起點(diǎn)；但在《合伙企業(yè)法》都通過“權(quán)力集中”“出資”“派生合伙訴訟”等制度確認(rèn)了實體理論的傾向時，公司為什么還能既獲得法人人格，又在程式化程度上比合伙低呢？僅享有便利而不付出代價，顯然不合常理。此外，也有論者強(qiáng)調(diào)公司是一個“合同連接體”，用合同來解釋公司的本質(zhì)，但在股東和公司關(guān)系上又不能堅持合同理論，這同樣體現(xiàn)出前后邏輯的不一致。

　　董事會中心主義的實踐需求

　　理論發(fā)展會引導(dǎo)實踐，如今美國大多數(shù)州都對于放松監(jiān)管的LLC（美國版的有限公司）進(jìn)行了區(qū)分：成員管理型（member-managed）和管理者管理型（manager-managed），對應(yīng)著合同型公司和實體型公司。前者在治理方式上可采用股東間的協(xié)議，本質(zhì)是一個“群體”（group）或者“聯(lián)盟”（coalition），成員間平行參與管理和決策；后者則應(yīng)遵守公司程式，采用規(guī)范意義上的董事會中心的決策程序和權(quán)力運(yùn)行機(jī)制。這一分類，是對于公司治理中心更準(zhǔn)確的定位，也較符合不同公司的治理需求。此次《公司法》修訂中，董事會中心的治理模式應(yīng)成為標(biāo)準(zhǔn)模式，但可例外允許非公眾公司采用“成員管理”的方式，如果某公司愿意采取該方式，應(yīng)當(dāng)在章程中規(guī)定并公示。

　　面對中國公司治理的主義之爭，有學(xué)者僅從有限公司的角度出發(fā)去理解整個公司治理，進(jìn)而反對董事會中心主義，這一視角已經(jīng)脫離了實踐需求。實際上，董事會中心主義的反對者并不能解釋如下現(xiàn)象：第一，上市公司、證券公司已經(jīng)在事實上走向了董事會中心主義。雖然仍受到《公司法》制約，證監(jiān)會頒布的某些規(guī)則還殘留著股東會中心主義的影子，但其倡導(dǎo)的公司合規(guī)機(jī)制以及程式化的治理規(guī)則都是以董事會為中心的，追責(zé)機(jī)制也是如此。第二，銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)在金融監(jiān)管局的引導(dǎo)下采用了徹底的董事會中心治理模式。固守股東會中心的許多規(guī)則，在事實上成為前述公司的治理障礙。第三，國有公司已經(jīng)在各項改革文件之中，走向了董事會中心的模式，盡管大量的國有公司仍作為有限公司而存在。由此在公司的公共性上，產(chǎn)生了現(xiàn)實與文本之間的溝壑。第四，外資公司基于其固有的思維和實踐，當(dāng)然采用的是董事會中心的治理模式。第五，準(zhǔn)備上市、想要國際化或者意圖采用混合所有制的有限公司，也需要董事會中心主義的治理模式。那么從實踐需求來看，董事會中心主義難道不是未來建立高標(biāo)準(zhǔn)市場、促進(jìn)公司成長所需要的治理模式嗎？否則上述不同類型公司的努力豈不是南轅北轍、緣木求魚嗎？

　　毫無疑問，在2023年的今天，《公司法》的修訂不能再延續(xù)十八年之前的理論和思路，是否具有足夠的前瞻性、在立法定位上能看得多遠(yuǎn)，已然成為了衡量修法是否成功的標(biāo)準(zhǔn)。

　　現(xiàn)行《公司法》將股東會定義為“權(quán)力機(jī)關(guān)”，將諸多權(quán)力上收至股東會，已經(jīng)有了空談主義、偏離實踐之嫌。這一偏差主要體現(xiàn)為董事會三項核心權(quán)力的缺失：一是防范公司資產(chǎn)或利益被股東直接處置的權(quán)力，例如控制股東為關(guān)聯(lián)方擔(dān)保的情形；二是公司再融資的權(quán)力；三是在并購、重組中的權(quán)力。關(guān)于第一項權(quán)力的缺失已有頗多爭議，但從長遠(yuǎn)來看，第二項和第三項權(quán)力的缺失損害更大。它們限制了公司自我發(fā)展甚至自救的能力（取決于公司的經(jīng)營狀態(tài)），也助長了公司僵局的產(chǎn)生。的確，在控制股東強(qiáng)勢的公司治理實踐中，無論強(qiáng)調(diào)兩權(quán)分離，還是強(qiáng)調(diào)董事會對于股東的制約，都不是長久、根本之策；但如果在法律規(guī)范上也確認(rèn)一切權(quán)力歸屬股東會，將股東會中心主義的觀點(diǎn)推到端點(diǎn)的話，那么還不如廢除作為“花瓶”和“橡皮圖章”的董事會，以避免董事會成為控制股東的替罪羊。

　　反對董事會中心的觀點(diǎn)很容易理解——此類觀點(diǎn)是在制度慣性下產(chǎn)生的一種維護(hù)現(xiàn)狀的保守傾向，在教義法學(xué)喧囂的中國法學(xué)院中頗為流行。問題是：股東會中心主義的公司法是一個體系完整、邏輯自洽、解決了問題的制度體系嗎？股東間的協(xié)議，甚至是秘密的、附條件的協(xié)議，不發(fā)生糾紛就不拿出來，但是又對公司權(quán)力、資產(chǎn)、利益指手畫腳，造成的股東沖突、公司僵局、債權(quán)人損失如何解決？股東會中心主義的公司治理模式，能滿足證監(jiān)會對上市公司控制股東濫用權(quán)力行為的監(jiān)管需要嗎？

　　如果董事會中心的治理模式對于實踐是長遠(yuǎn)有益的，那么現(xiàn)有障礙并不足以動搖既定的發(fā)展方向，僅僅應(yīng)作為制度成本而納入考量。那么，現(xiàn)在的反對意見有多少是從成本收益的角度展開的呢？如果考慮到制度成本，那么至少可以“董事會中心主義”為標(biāo)準(zhǔn)模板，以“股東會中心主義”為例外，來表明立法的價值傾向并發(fā)揮其社會改造的功能?，F(xiàn)在的《公司法》修改中，對于公司治理中心的問題，最缺乏的是基于實踐需求的價值判斷，是第一線實踐者們的聲音。但包括上市公司、金融機(jī)構(gòu)、國有公司等各類商業(yè)主體的主動變革，難道不是已經(jīng)給出了明確的答案嗎？