五、住宅所有權(quán)（1）

Wohnungseigentum（Apartment Ownership）

對于建筑物區(qū)分所有（權(quán)），德國《住宅所有權(quán)法》稱之為住宅所有權(quán)。

德國住宅所有權(quán)對應(yīng)的建筑物單元空間的物理模樣，與我國所稱建筑物區(qū)分所有之單元空間物理模樣，二者無異。全世界高樓大廈內(nèi)獨(dú)立單元空間，形狀不一，物理模樣皆獨(dú)立密閉且有公共通道通往外界。

這種獨(dú)立單元空間不能稱之為獨(dú)立房屋。

發(fā)明“三元論”的著名學(xué)者在他的博士論文里說：“一棟建筑物上究竟設(shè)立了一般所有權(quán)，還是區(qū)分所有權(quán)，于物質(zhì)形態(tài)上是無法判斷的?！?/span>^[]這說明，區(qū)分所有之專有單元空間，僅僅空間而已，絕對無法像豆腐一樣將其切割成形，成為獨(dú)立房屋。

區(qū)分銷售商品房，用“賣豆腐模型”^[]比喻，那是誆騙購房者。區(qū)分所有商品房，還被比喻“各自之專有部分，有如火柴盒一樣，緊密地堆砌在同一棟建筑物上”^[]，同樣在誆騙社會思維。

“賣豆腐模型”和“火柴盒”模型，這些物質(zhì)形態(tài)明確的模型，怎能比喻“于物質(zhì)形態(tài)上是無法判斷的”區(qū)分所有。這種比喻，既自欺，還欺人。

區(qū)分所有只能是一種精神上的存在。

區(qū)分所有只可能存在人們心里。是人們心里一種互相之間的約定。早期是俗成之約?，F(xiàn)代是契據(jù)（The Deed）之約。

陌生人之間,區(qū)分所有廣泛存在于世，就需要一種特別的社會制度描述這種只存在人們心里的區(qū)分所有，并予以法律調(diào)節(jié)。

關(guān)鍵是人們心理上如何看待高樓大廈內(nèi)單元空間的獨(dú)立性。從而造成“專有說”和“共有說”這兩種最基本的區(qū)分所有制度體系。

既然全世界高樓大廈內(nèi)的獨(dú)立單元物理上都一樣，本書將這種樣態(tài)的業(yè)主所擁有的不動產(chǎn)，通稱建筑物區(qū)分所有，簡稱區(qū)分所有。再根據(jù)各國立法，又稱區(qū)分共有、住宅所有權(quán)，或稱共管公寓，等等。

德國《住宅所有權(quán)法》屬于“共有說”體系。與加拿大《魁北克民法典》的“不動產(chǎn)區(qū)分共有”同屬“共有說”體系。

“共有說”體系立法也離不開業(yè)主個人所有視角，離不開區(qū)分所有角度的立法語言。所以，區(qū)分所有和區(qū)分共有語言并存，依視角而言。

德國《住宅所有權(quán)法》制度設(shè)計(jì)比《魁北克民法典》“不動產(chǎn)區(qū)分共有”制度詳細(xì)很多。故德國《住宅所有權(quán)法》比較法研究價值最高。

《住宅所有權(quán)法》設(shè)立區(qū)分共有，有十分具體的中間概念和步奏細(xì)節(jié)。這有利于本國的程序操作，也有利于外國立法的比較習(xí)研究。

德國《住宅所有權(quán)法》首先定義住宅所有權(quán)。這個定義描述了住宅所有權(quán)應(yīng)有的兩大內(nèi)容（區(qū)分共有以及特別所有）以及兩大內(nèi)容之間的從屬關(guān)系：

第1條．⑵住宅所有權(quán)包括對住宅所屬共有不動產(chǎn)的共有份額，以及按共有份額比例對住宅的特別所有權(quán)。

無獨(dú)有偶。我國香港《Cap 344 建筑物權(quán)利條例》定義業(yè)主，也以共有不動產(chǎn)之共有份額為本：

“業(yè)主”(owner)指……擁有一幅上有建筑物之土地的一份不可分割份數(shù)的人。^[]

也就是說，我國香港《Cap 344 建筑物權(quán)利條例》制度亦屬“共有說”體系。

綜觀全世界，僅日本、我國臺灣、我國內(nèi)陸，這三家的“建筑物區(qū)分所有”理論一條線，同屬“專有說”。

可是，我國內(nèi)陸的商品房制度，又完全是從香港移植而來。為什么香港可以定義業(yè)主，是擁有建筑用地一份不可分割份數(shù)的人。內(nèi)陸定義業(yè)主，卻不可以是擁有建筑用地一份不可分割份數(shù)的人。

照理說，內(nèi)陸“城市的土地屬于國家所有”。香港地區(qū)的城市土地亦屬政府所有。兩地城市土地同屬憲法性“公有”性質(zhì)。然而，兩地“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”完全不同。這不應(yīng)該。

何以如此不應(yīng)該？從未見內(nèi)陸學(xué)界探討“業(yè)主是擁有建筑用地一份不可分割份數(shù)的人”這個問題。

不應(yīng)該忽視，中國內(nèi)陸法律始終堅(jiān)持“房地合一”政策。

2007年，《城市房地產(chǎn)管理法》“第三十二條　房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押?！?/span>

2020年，《民法典》第三百五十六條、第三百五十七條之“房地合一”政策更為詳細(xì)。

為什么面臨區(qū)分所有商品房，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十二條、《民法典》第三百五十六條及第三百五十七條，都失靈了？

或許有人會說，中國內(nèi)陸的城市土地屬于國家所有。商品房屬于私人所有。兩種性質(zhì)不同的所有，無法融合。城市土地不能以“房地合一”為名，形成私人共有。

殊不知，香港城市土地，業(yè)主私人共有的不是城市土地所有權(quán)（Ownership）。香港業(yè)主私人共有的是城市土地產(chǎn)權(quán)（Property Rights）。

同理。中國內(nèi)陸的城市土地，業(yè)主私人也可以共有城市土地產(chǎn)權(quán)（Property Rights）。

城市土地所有權(quán)（Ownership）和城市土地產(chǎn)權(quán)（Property Rights），完全兩回事。不在一個頻道上。

經(jīng)濟(jì)邏輯的產(chǎn)權(quán)（Property Rights）并非“財產(chǎn)所有權(quán)”的簡稱。理論上絕對不可以如此簡稱和理解。

經(jīng)濟(jì)邏輯的產(chǎn)權(quán)（Property Rights）和物權(quán)邏輯的所有權(quán)（Ownership）分別是兩個學(xué)術(shù)領(lǐng)域的概念。不可串通適用。

經(jīng)濟(jì)邏輯的產(chǎn)權(quán)（Property Rights）和物權(quán)邏輯的所有權(quán)（Ownership）分別是兩個學(xué)術(shù)領(lǐng)域的概念，已經(jīng)有《中華人民共和國憲法（1982）》第十條以及1988年憲法修正案第二條，予以完全說明。

1982年，《中華人民共和國憲法》“第十條 城市的土地屬于國家所有?！边@一條，決定了私人絕對不可能共有城市土地所有權(quán)（Ownership）。

1988年，憲法修正案第二條：

“第二條 憲法第十條第四款'任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！薷臑椋?任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！?/span>

88年憲法修正案第二條，“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，成為我國前所未有的、經(jīng)濟(jì)邏輯上的土地產(chǎn)權(quán)（Property Rights）。

這個土地產(chǎn)權(quán)完全不同于土地所有權(quán)（Ownership）。城市土地產(chǎn)權(quán)是可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利（Property Rights）。

這個土地產(chǎn)權(quán)（Property Rights）是私人可以共有的財產(chǎn)權(quán)利。

改革開放之后的經(jīng)濟(jì)邏輯，城市土地私人產(chǎn)權(quán)（Property Rights）脫胎于國有土地所有權(quán)（Ownership），可以依法自行其是。

城市土地私人產(chǎn)權(quán)（Property Rights）與國有土地所有權(quán)（Ownership）改開之后就完全不在同一頻道上了。

香港業(yè)主共有的就是城市土地產(chǎn)權(quán)?！皹I(yè)主是擁有建筑用地一份不可分割份數(shù)的人”。

至今，中國（內(nèi)陸）學(xué)界沒有辨別清楚所有權(quán)（Ownership）和產(chǎn)權(quán)（Property Rights）的邏輯關(guān)系。沒有從《憲法》第十條和憲法修正案第二條之中體會到物權(quán)邏輯的所有權(quán)和經(jīng)濟(jì)邏輯的產(chǎn)權(quán)，二者的本質(zhì)區(qū)別。

所有權(quán)權(quán)能中的使用權(quán)，一旦依國法獨(dú)立出來成為經(jīng)濟(jì)邏輯的財產(chǎn)權(quán)，進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的財產(chǎn)權(quán)（Property Rights）就是實(shí)權(quán)。所有權(quán)（Ownership）則成為虛權(quán)。這個虛權(quán)，僅余監(jiān)督權(quán)，沒有財產(chǎn)權(quán)利了。

因此，“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”到了應(yīng)該討論業(yè)主共有建筑用地財產(chǎn)權(quán)的時候了。

問題是，學(xué)界有沒有決心討論清楚，給民間一個大膽的結(jié)論。

起碼，我國的香港，城市土地也是政府所有權(quán)。市民只可能獲得有期限的城市土地使用權(quán)。內(nèi)陸的城市土地使用權(quán)70年年限，也是學(xué)習(xí)香港制度。僅就這一點(diǎn)，完全可以開始討論了。

附言：

正確理解德國《住宅所有權(quán)法》第1條．⑵之定義，對于學(xué)術(shù)非常重要。譯文不同，給人的印象不同。譯文不佳，寫論文都疙疙瘩瘩的。

八種譯文：

李云亮譯：第1條．⑵住宅所有權(quán)包括對住宅所屬共有不動產(chǎn)的共有份額，以及按共有份額比例對住宅的特別所有權(quán)。

莊金昌譯：第1條．⑵住宅所有權(quán)，指住宅的特別所有權(quán)與其所屬于共同所有權(quán)的共有物應(yīng)有部分相結(jié)合的權(quán)利。

鄭沖譯：第1條．⑵住宅所有權(quán)是與對共同所有權(quán)所屬物的共有所有權(quán)份額相結(jié)合并從屬于該份額的對住宅的專有所有權(quán)。

杜景林 盧諶譯：第1條．⑵住宅所有權(quán)是指對一個住宅的特別所有權(quán)，同時結(jié)合在其所屬的共同所有權(quán)中所占有的共有份額。

胡曉靜譯：第1條．⑵住宅所有權(quán)是對一個住宅的特別所有權(quán)及其所屬的共有財產(chǎn)之共有份額的結(jié)合。

章正璋譯：第1條．⑵住宅所有權(quán)系就住宅所享有的、與共有所有權(quán)上之共有所有權(quán)份額密切相關(guān)并且歸屬于共有所有權(quán)之特別所有權(quán)。

deepl機(jī)譯（德文）：第1條．⑵共有產(chǎn)權(quán)是指一個單位的獨(dú)立所有權(quán)與該單位所屬共有財產(chǎn)的共同所有權(quán)份額。

萬能文檔翻譯器（德文）：第1條．⑵公寓所有權(quán)是指與公寓所屬共同財產(chǎn)的共同所有權(quán)份額相關(guān)的特殊所有權(quán)。