周蒙俊、楊子楠、劉鴻凱| 作者

私募基金參與新三板公司收購的備案類型

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“中基協(xié)”）《私募投資基金登記備案辦法》（“《登記備案辦法》”）第三十一條規(guī)定，“私募證券基金的投資范圍主要包括股票、債券、存托憑證、資產(chǎn)支持證券、期貨合約、期權(quán)合約、互換合約、遠期合約、證券投資基金份額，以及中國證監(jiān)會認可的其他資產(chǎn)。私募股權(quán)基金的投資范圍包括未上市企業(yè)股權(quán)，非上市公眾公司股票，上市公司向特定對象發(fā)行的股票，大宗交易、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式交易的上市公司股票，非公開發(fā)行或者交易的可轉(zhuǎn)換債券、可交換債券，市場化和法治化債轉(zhuǎn)股，股權(quán)投資基金份額，以及中國證監(jiān)會認可的其他資產(chǎn)?！贝送?，中基協(xié)在“中基協(xié)私募基金知識庫”中回復提及，“私募基金主要投資新三板擬掛牌和已掛牌企業(yè)的，建議備案為創(chuàng)業(yè)投資基金?！?/span>

據(jù)此，一般認為，私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金均可參與對非上市公眾公司（“新三板公司”）的投資，且中基協(xié)鼓勵主要投資于新三板公司的私募基金備案為創(chuàng)業(yè)投資基金。但囿于《私募投資基金監(jiān)督管理條例》第三十五條和《登記備案辦法》第四十五條等適用法規(guī)對創(chuàng)業(yè)投資基金投資范圍的限制，如私募基金除投向新三板公司外還可能投資于已上市企業(yè)的，則建議根據(jù)其具體投資方式備案為私募證券投資基金或私募股權(quán)投資基金。

根據(jù)《非上市公眾公司收購管理辦法》（“《收購管理辦法》”）、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》（“《監(jiān)督管理辦法》”）等相關(guān)規(guī)定，新三板公司收購的主要流程如下：

1. 標的公司及收購方需履行權(quán)益變動信息披露及控制權(quán)變更信息披露義務(wù)

《收購管理辦法》第十條規(guī)定，“公眾公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人，應(yīng)當依法嚴格履行信息披露和其他法定義務(wù)，并保證所披露的信息及時、真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏?！妒召徆芾磙k法》信息披露義務(wù)人應(yīng)當在證券交易場所的網(wǎng)站和符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件的媒體上依法披露信息；在其他媒體上進行披露的，披露內(nèi)容應(yīng)當一致，披露時間不得早于前述披露時間。在相關(guān)信息披露前，信息披露義務(wù)人及知悉相關(guān)信息的人員負有保密義務(wù)，禁止利用該信息進行內(nèi)幕交易和從事證券市場操縱行為?！?/span>

《收購管理辦法》第十六條規(guī)定，“通過全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的證券轉(zhuǎn)讓，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份變動導致其成為公眾公司第一大股東或者實際控制人，或者通過投資關(guān)系、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、行政劃轉(zhuǎn)或者變更、執(zhí)行法院裁定、繼承、贈與、其他安排等方式擁有權(quán)益的股份變動導致其成為或擬成為公眾公司第一大股東或者實際控制人且擁有權(quán)益的股份超過公眾公司已發(fā)行股份10%的，應(yīng)當在該事實發(fā)生之日起2日內(nèi)編制收購報告書，連同財務(wù)顧問專業(yè)意見和律師出具的法律意見書一并披露，報送全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)，同時通知該公眾公司?！?/span>

《非上市公眾公司信息披露管理辦法》第二十一條“ 發(fā)生可能對掛牌公司股票及其他證券品種交易價格產(chǎn)生較大影響，或者對投資者作出投資決策有較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，掛牌公司應(yīng)當立即將有關(guān)該重大事件的情況向中國證監(jiān)會和全國股轉(zhuǎn)公司報送臨時報告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的影響。前述所稱重大事件包括：…（八）持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化，公司的實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與公司相同或者相似業(yè)務(wù)的情況發(fā)生較大變化；……”

《收購管理辦法》第十三條規(guī)定，“ 有下列情形之一的，投資者及其一致行動人應(yīng)當在該事實發(fā)生之日起2日內(nèi)編制并披露權(quán)益變動報告書，報送全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)，同時通知該公眾公司；自該事實發(fā)生之日起至披露后2日內(nèi)，不得再行買賣該公眾公司的股票。（一）通過全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的做市方式、競價方式進行證券轉(zhuǎn)讓，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達到公眾公司已發(fā)行股份的10%；（二）通過協(xié)議方式，投資者及其一致行動人在公眾公司中擁有權(quán)益的股份擬達到或者超過公眾公司已發(fā)行股份的10%。投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達到公眾公司已發(fā)行股份的10%后，其擁有權(quán)益的股份占該公眾公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%（即其擁有權(quán)益的股份每達到5%的整數(shù)倍時），應(yīng)當依照前款規(guī)定進行披露。自該事實發(fā)生之日起至披露后2日內(nèi)，不得再行買賣該公眾公司的股票。”

鑒于上述，收購方就新三板公司的收購應(yīng)按照上述規(guī)定中的內(nèi)容和方式履行信息披露手續(xù)。

2. 關(guān)于業(yè)績承諾及補償?shù)忍厥馔顿Y條款的披露

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)并購重組業(yè)務(wù)規(guī)則適用指引第2號——權(quán)益變動與收購》2.6.2規(guī)定，“信息披露收購人與掛牌公司現(xiàn)有股東約定業(yè)績承諾及補償?shù)忍厥馔顿Y條款的，應(yīng)當在收購報告書中對相關(guān)特殊投資條款進行披露，至少包括以下內(nèi)容：1）公司業(yè)績或者其他承諾事項的具體內(nèi)容、兌現(xiàn)期限；2）承諾事項的合理性，承諾中相關(guān)業(yè)績指標的測算過程和實現(xiàn)條件；3）承諾實現(xiàn)或未實現(xiàn)時，擬補償?shù)默F(xiàn)金金額或者股份數(shù)量和價格及相應(yīng)的計算方式等；4）為保證承諾履行的相關(guān)安排，如進行股份限售或質(zhì)押等；5）股份轉(zhuǎn)讓是否需要經(jīng)過相關(guān)部門審批、核準和備案；如需要，應(yīng)當說明履行的審批程序和結(jié)果；6）全國股轉(zhuǎn)公司規(guī)定的其他內(nèi)容。業(yè)績承諾及補償?shù)忍厥馔顿Y條款涉及的相關(guān)股東如達到權(quán)益變動披露標準、需要披露權(quán)益變動報告書的，應(yīng)當在權(quán)益變動報告書中同步披露上述內(nèi)容?！?/span>

鑒于上述，如收購方在收購中與標的公司約定業(yè)績承諾及補償?shù)忍厥馔顿Y條款的，應(yīng)當按照上述規(guī)定在收購報告書中進行披露。

《收購管理辦法》第十七條規(guī)定，“以協(xié)議方式進行公眾公司收購的，自簽訂收購協(xié)議起至相關(guān)股份完成過戶的期間為公眾公司收購過渡期（以下簡稱過渡期）。在過渡期內(nèi)，收購人不得通過控股股東提議改選公眾公司董事會，確有充分理由改選董事會的，來自收購人的董事不得超過董事會成員總數(shù)的1/3；被收購公司不得為收購人及其關(guān)聯(lián)方提供擔保；被收購公司不得發(fā)行股份募集資金。在過渡期內(nèi)，被收購公司除繼續(xù)從事正常的經(jīng)營活動或者執(zhí)行股東大會已經(jīng)作出的決議外，被收購公司董事會提出擬處置公司資產(chǎn)、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔保、貸款等議案，可能對公司的資產(chǎn)、負債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響的，應(yīng)當提交股東大會審議通過。”

《收購管理辦法》第二十條規(guī)定，“公眾公司控股股東、實際控制人向收購人協(xié)議轉(zhuǎn)讓其所持有的公眾公司股份的，應(yīng)當對收購人的主體資格、誠信情況及收購意圖進行調(diào)查，并在其權(quán)益變動報告書中披露有關(guān)調(diào)查情況?！?/span>

鑒于上述，如收購方擬以協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式收購標的公司的，則在過渡期內(nèi)如下事項存在限制：1）標的公司改選董事會存在限制；2）標的公司不得為收購方及關(guān)聯(lián)方提供擔保；3）標的公司不得發(fā)行股份募集資金；4）就可能對標的公司資產(chǎn)、負債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響的事項，應(yīng)提交股東大會審議。此外，被收購方需要對收購方進行調(diào)查并披露有關(guān)調(diào)查情況。

根據(jù)《收購管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定以及經(jīng)我們檢索新三板掛牌公司相關(guān)收購案例，除一般性要求外，就要約收購的特別要求主要如下：

【注釋】

本書由基小律團隊合伙人鄒菁律師、張澤傳律師、周蒙俊律師著作，內(nèi)容基于作者多年實務(wù)經(jīng)驗，涵蓋創(chuàng)業(yè)投資基金的募集設(shè)立與投資運作的全過程，歡迎各位基小律的朋友訂購閱讀！