上一期先吐槽了《昆明會議紀要》的不足與遺憾，但這并不是最糟糕的，最糟糕的是《昆明會議紀要》中還出現(xiàn)了多處比之原《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》規(guī)定的倒退之處，以及必將會引發(fā)未來毒品案件司法判處混亂之處，今天筆者就對此進行一下盤點，不過還是首先聲明，這僅代表個人觀點。

一、自行擴權(quán)，不經(jīng)追加起訴就可以增加罪名

一直以來最高人民法院在自己制訂規(guī)范性文件時，總有一個毛病，就是喜歡自己給自己擴權(quán)。在2015年《武漢會議紀要》中，規(guī)定對于走私、販賣、運輸、制造毒品罪這一選擇性罪名，基于同樣的犯罪事實，上級法院對待上訴案件可以減少選擇性罪名，也可以變更選擇性罪名，但明確禁止增加罪名。但在此次修改后的《昆明會議紀要》中，則變成了對這一選擇性罪名一二審法院不但可以減少或變更原起訴罪名，也可以增加罪名，也就是說原來的紀要和司法解釋中只允許二審法院把一審已經(jīng)認定的A+B罪名變成A罪名或者是將A罪名變成B罪名，不允許將A罪名變成A+B罪名，而此次修改后，不但保留了二審法院的原上述權(quán)力，還把這個權(quán)力也給了一審法院，并還增加了允許一二審法院將A罪名變成A+B罪名。這一改動看似無關(guān)緊要，實則是違背了“不告不理”的刑事訴訟基本原則，也破壞了控辯審三方的平衡，并侵犯了公訴機關(guān)的起訴權(quán)。

雖然這次改動說的是在檢察機關(guān)已經(jīng)指控相關(guān)事實的基礎(chǔ)上一二審法院可以增加罪名，但檢察機關(guān)作為專業(yè)司法機構(gòu)既然不起訴相關(guān)罪名肯定有其道理。比如實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情況：甲從緬甸購進一批海洛因，然后從云南運輸?shù)剿拇ㄈヘ溬u，甲被抓后檢察機關(guān)雖然在起訴事實中也提到甲這批毒品購自緬甸，但卻考慮到起訴甲走私毒品罪證據(jù)尚不充分，于是只起訴了其販賣、運輸毒品罪。但該案件訴到法院后，法院則認為走私毒品罪可以認定，那么按以往的作法應(yīng)該是法院建議檢察院追加起訴走私毒品罪罪名，如果檢察院同意追加起訴，法院就可以判決罪名為走私、販賣、運輸毒品罪，但如果檢察院堅持不追加，那法院則至多也只能判處販賣、運輸毒品罪，而不能擅自增加走私毒品罪罪名。而按現(xiàn)在的新規(guī)定，則是法院根本不需要檢察院追加起訴走私毒品罪，就可以自行直接將走私毒品罪追加在判決上。

咱們知道，法院的職責是居中裁判，檢察機關(guān)的起訴是法院審判的基礎(chǔ)，在這一問題上有個最基本的原則叫作“不告不理”，就是針對某一問題，檢察機關(guān)如果沒有起訴的話，法院不能憑空進行審判及在裁判文書上予以認定，否則就是超出了居中裁判的地位，違背了“不告不理”的基本原則。所以本次的這一修改，不得不說是一大敗筆，是最高人民法院為了方便本系統(tǒng)行事，無視訴訟原理和訴訟規(guī)則，自己給自己擴權(quán)的又一次狂奔！

二、廢除了“犯意引誘”的免死金牌

關(guān)于毒品犯罪中的“犯意引誘”問題，原本一直是毒品犯罪被告人的免死金牌。在原《大連會議紀要》中明確規(guī)定：對“犯意引誘”的被告人無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。同時還規(guī)定：對不能排除“犯意引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。

而到了此次的《昆明會議紀要》中卻在這個問題上做出了一個看上去很美的改變，即取消了“犯意引誘”不判處死刑立即執(zhí)行的規(guī)定，轉(zhuǎn)而規(guī)定“犯意引誘”所產(chǎn)生的證據(jù)不能作為認定被告人有罪的證據(jù)，在排除了這些違法證據(jù)后，剩余的證據(jù)如達不到認定被告人有罪的證明標準，則應(yīng)該認定其為無罪，如果還能達到認定被告人有罪的證明標準則仍應(yīng)認定其有罪。并且《昆明會議紀要》還取消了“不能排除存在“犯意引誘”的情況下在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時要留有余地”的規(guī)定。

要知道在毒品案件的司法實務(wù)中，公安機關(guān)對特情人員的使用是諱莫如深的，理由通常是稱要保護特情人員的安全，即便偶爾承認有特情介入也往往會說特情人員只是起到了協(xié)助破案或是特情貼靠的作用，對于“犯意引誘”是打死也不會承認的，因為他們也知道引誘他人犯罪是違法的。而作為被告人、辯護人一方，在絕大多數(shù)案件中對特情問題只能是提出質(zhì)疑，認為本案可能有特情引誘存在，卻沒有能力進一步證實，而證實不了“犯意引誘”的存在又如何能進一步要求排除因“犯意引誘”而違法產(chǎn)生的證據(jù)？《昆明會議紀要》并沒有規(guī)定不能排除存在“犯意引誘”情況下也要排除這些違法證據(jù)。而且不要說辯護人一方對此無能為力，在很多案件中，即便是檢察院、法院向公安機關(guān)核實特情介入情況，公安機關(guān)都是要么否認，要么不正面回答，甚至是干脆不理。所以，把存在或不能排除存在“犯意引誘”即不能判處死刑立即執(zhí)行的規(guī)定廢除，其后果必將是在司法實務(wù)中進一步削弱了被告人一方提出的“犯意引誘”免死辯護理由被采納的可能性，也必然會進一步導(dǎo)致公安機關(guān)不規(guī)范使用特情情形的泛濫，從而產(chǎn)生更多的“釣魚”違法行為，使諸多原本無毒品犯意的清白之人被特情人員違法蠱惑走上毒品犯罪之路，白白葬送了性命。

而從這次的修改也可以看出，立法者因為知道“犯意引誘”是不合法的，所以如果還以“犯意引誘”所產(chǎn)生的證據(jù)來給被告人定罪量刑是說不過去的，但卻又沒有了起草原《大連會議紀要》時敢于直接規(guī)定“犯意引誘”之下被告人不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的魄力，于是就想來個曲線救國，繞開“犯意引誘”是否應(yīng)判死刑的問題，不顧司法實務(wù)中的切實困難只空談非法證據(jù)不應(yīng)采納的問題，不得不說這是本次修改的一個重大倒退。

三、涉新型毒品案件能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪被攪亂

關(guān)于涉麻精藥品的行為，也就是俗稱的新型毒品問題，這次的確作出了很多新的規(guī)定，在確有進步同時也產(chǎn)生了新的問題，甚至?xí)斐晌磥韴?zhí)法中的混亂。

這其中最有代表性的就是“鐵馬冰河”胡阿弟案，所涉麻精藥品氯巴占在中國國內(nèi)是被列管的第二類精神藥品，在境外多國則是合法上市的藥品。該案于2023年3月31日已經(jīng)一審宣判，對其中從國外走私氯巴占入境并轉(zhuǎn)賣給李芳等患兒家屬的胡阿弟以非法經(jīng)營罪判處了免予刑事處罰。而類似案件在實務(wù)中也一直屢有發(fā)生，其基本特征都是為了醫(yī)療用途走私入境了在國內(nèi)被列管，但在國外卻是合法上市的麻精藥品，然后又在國內(nèi)販賣給需要這種藥品治療疾病的患者。

此前認定胡阿弟構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法規(guī)依據(jù)有兩個：一是原2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014藥品案件解釋》）第七條“違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰”；二是原《武漢會議紀要》第七節(jié)第二段的規(guī)定“行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

但是此后，《2014藥品案件解釋》所依據(jù)的《藥品管理法》條文在2019年被修改，所依據(jù)的刑法條文在2021年被修改，《2014藥品案件解釋》也隨之在2022年3月6日被新生效的《最高人民法院 、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》所取代，原《2014藥品案件解釋》第七條關(guān)于認定為非法經(jīng)營罪的內(nèi)容在新修訂的法律法規(guī)中均沒有再出現(xiàn)，該認定依據(jù)正式作廢。

而《武漢會議紀要》現(xiàn)也已被《昆明會議紀要》所取代，《昆明會議紀要》中明確說明《武漢會議紀要》不再適用，并將上述《武漢會議紀要》第七節(jié)第二段修改為兩條，即《昆明會議紀要》第二節(jié)第二段：確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準證明文件，生產(chǎn)國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品，進口在境外也未合法上市的國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品，或者明知是上述未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口的國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品而予以銷售，構(gòu)成妨害藥品管理罪的，依法定罪處罰。但胡阿弟案的情況并不符合該規(guī)定，因為這個氯巴占在國外是合法上市的。同時還有《昆明會議紀要》第二節(jié)第四段：確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，不以毒品犯罪論處；情節(jié)嚴重，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。實施帶有自救、互助性質(zhì)的上述行為，一般可不作為犯罪處理；確須追究刑事責任的，應(yīng)依法充分體現(xiàn)從寬。該條只說“情節(jié)嚴重，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理”，但具體構(gòu)成何罪卻沒說；至于“確須追究刑事責任的，應(yīng)依法充分體現(xiàn)從寬”，也沒說究竟以何罪名追究刑事責任。

在前述兩個認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法規(guī)依據(jù)作廢后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中 “國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》、《最高人民檢察院關(guān)于檢察機關(guān)辦理涉民營企業(yè)案件有關(guān)法律政策問題的解答》的規(guī)定，應(yīng)慎用刑法第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底條款，嚴格把握適用范圍，對被告人的行為是否屬于該“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院、最高人民檢察院請示。換句話說，如果胡阿弟案是在《昆明會議紀要》發(fā)布后才宣判的，那么司法機關(guān)是不能再直接認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，除非是已經(jīng)向最高人民法院、最高人民檢察院請示并獲得同意。這樣一來，原本簡單的事情就被《昆明會議紀要》的修改搞得復(fù)雜了。

而此后，如果再發(fā)生胡阿弟案這類案件，相應(yīng)司法機關(guān)是否能搞明白這么混亂的法律問題，到底會給被告人定非法經(jīng)營罪、妨害藥品管理罪，還是其他什么罪，亦或是應(yīng)“法無明文規(guī)定不為罪”，都很難說。總之，《昆明會議紀要》的出現(xiàn)攪亂了這種情況的判決問題。

四、重新出現(xiàn)了粗制毒品的概念，粗制毒品與毒品半成品混淆不清

在2008年《大連會議紀要》中，根據(jù)制毒過程使用了三個名詞來描述制毒產(chǎn)品的形態(tài)，即毒品半成品、粗制毒品和毒品成品。何為毒品成品相對好理解，通俗地講就是制毒工藝已經(jīng)完成，所生產(chǎn)出的可以在毒品市場上售賣、可供吸毒人員正常吸食的毒品就可以理解為毒品成品。但何為毒品半成品，何為粗制毒品？制毒工藝進行到何種地步產(chǎn)出的產(chǎn)品是毒品半成品，進行到何種地步產(chǎn)出的產(chǎn)品是粗制毒品？這就很難講了。如果將毒品成品理解為制毒產(chǎn)品的最終形態(tài)的話，那么比照一般工業(yè)生產(chǎn)的流程，通常來說半成品與成品是相對應(yīng)的概念，即只要是還沒有達到成品之前的狀態(tài)都可以稱之為半成品，但卻不一定都能稱之為粗制品，因為粗制品是與精制品相對應(yīng)的概念，而到目前為止三大會議紀要中都沒有出現(xiàn)精制毒品的概念。

毒品半成品與粗制毒品如何界定，如何區(qū)分，自始至終沒有任何司法解釋或官方說法，甚至都沒有學(xué)術(shù)觀點對此進行討論。但既然毒品半成品和粗制毒品的概念同時出來在了《大連會議紀要》中，顯然在紀要起草者看來這兩者還是有區(qū)別的，并不等同。而這一區(qū)分在司法實務(wù)中也是有現(xiàn)實意義的，因為《大連會議紀要》規(guī)定制造出粗制毒品即為制造毒品罪既遂，制造出毒品半成品也為制造毒品罪既遂，購進制造毒品的設(shè)備和原材料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，則是以制造毒品罪的未遂論處。這就意味著在制毒犯罪中，有兩個可以判斷既遂與未遂的節(jié)點，而大家都知道，如果能認定為未遂，對被告人的量刑，特別是保命意義重大！

此后到了2015年，可能是《武漢會議紀要》的起草者意識到了這兩個概念易混淆、分不清的問題，于是在制造毒品犯罪一節(jié)中就只出現(xiàn)了毒品成品和毒品半成品的概念，卻沒有再出現(xiàn)粗制毒品的概念，以致實務(wù)界就有人說粗制毒品已經(jīng)是一個過時的、被拋棄的概念或是已經(jīng)并入了毒品半成品概念之中。

但此次《昆明會議紀要》中，粗制毒品的概念卻不知何故又冒了出來，而且詭異的是，在第三節(jié)制毒犯罪毒品數(shù)量認定部分只出現(xiàn)了毒品成品和半成品的概念，卻在第五節(jié)制毒犯罪的既遂認定部分毒品成品、半成品、粗制毒品三個概念都出現(xiàn)了。能看得出既遂認定部分是從《大連會議紀要》中整合過來的，而數(shù)量認定部分則是從《武漢會議紀要》中整合過來的，但問題是你整合到同一個《昆明會議紀要》中卻前后不一是什么鬼？而且《昆明會議紀要》既然承襲了《大連會議紀要》三個概念并存的表述方式，那就意味著還是認為毒品半成品和粗制毒品不是一個概念。這就可能造成了一個很矛盾，也很搞笑的局面，即只制造出粗制毒品，未制造出毒品半成品、成品的，就已經(jīng)屬于制造毒品罪的既遂，但是，制造出的粗制毒品卻不能計入制造出的毒品數(shù)量，以致在一個制造毒品既遂的案件中制造出的毒品數(shù)量卻為零。因為根據(jù)《昆明會議紀要》的規(guī)定，雖然制造出粗制毒品即屬于制造毒品罪既遂，但是只有制造出的毒品成品或半成品的量才能計入制造出的毒品數(shù)量，并未規(guī)定制造出的粗制毒品也可以計入制造出的毒品數(shù)量。

此外還要說的是，此次《昆明會議紀要》雖然保留了《大連會議紀要》中制造出粗制毒品或半成品即為既遂的規(guī)定，但卻刪去了《大連會議紀要》中“購進制造毒品的設(shè)備和原材料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，則是制造毒品罪的未遂論處”的規(guī)定，毒品犯罪中既遂與未遂的劃分本就與普通犯罪標準不同，復(fù)雜許多，而這一改動則更增加了制造毒品罪既遂與未遂如何判斷的混亂。從刑法理論上講，原《大連會議紀要》中這一未遂規(guī)定沒有任何問題，既然規(guī)定了制造出粗制毒品或半成品即為既遂，那么開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，自然應(yīng)該就是未遂，即便本次《昆明會議紀要》刪掉了關(guān)于未遂的這一規(guī)定，但這一情形也仍應(yīng)認定為未遂?？勺屓瞬幻魉缘氖?，《昆明會議紀要》的起草者為什么要刪掉這本無爭議的后半句話？而這一刪除也必須會在未來的實務(wù)中給一貫偏重重刑主義，判決結(jié)果寧重勿輕的司法人員造成錯誤的信號，即認為刪掉了這句，就可以認定這種情形為既遂或不明確認定既未遂但卻實際上按既遂處理，而這顯然是違背基本刑法常識的，更無故加重了被告人的刑罰。

五、判處死刑的條件比原來更寬泛，更抽象，更讓人難以琢磨

此次修改，對多條原來《大連會議紀要》中規(guī)定的可以判處死刑和可以不判處死刑的情形進行了大幅的刪改，刪減了很多內(nèi)容。這樣做，將會使這些被刪掉的情形再出現(xiàn)在未來實務(wù)案件中后到底是可以判死刑，還是可以不判死刑變得模糊不清有爭議，同樣按照司法人員一貫的重刑主義思想來推斷，將來很可能的結(jié)果會是原來《大連會議紀要》中被刪掉的可以判處死刑的情況仍然判處死刑，而被刪掉的可以不判處死刑的情形卻也會判處死刑，因為司法人員會說前者本來就應(yīng)該判處死刑，刪不刪掉都一樣，刪掉也并不代表不能判死刑了，而對后者他們則會說后者可以不判死刑的依據(jù)已被刪除，說明可以判死刑了，總之他們是怎么說都有理。

而從具體刪改的情形也可以明顯看出，這次刪改透露出一種趨勢，就是對毒品犯罪死刑判處的條件更為寬泛，也更為抽象，使被告人被判處死刑的風險進一步加大。比如說：

首先，將《大連會議紀要》可以判處死刑的情形中第（2）種情形，即“毒品數(shù)量達到實際掌握的死刑數(shù)量標準，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆 未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定從重處罰情節(jié)的”，修改成了“毒品數(shù)量接近實際掌握的死刑適用數(shù)量標準，具有累犯，毒品再犯，利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定從重處罰情節(jié)的，可以判處被告人死刑”。即同樣情形之下，從達到死刑數(shù)量標準可以判處死刑，變成接近死刑數(shù)量標準就可以判處死刑，顯然是加重了。

其次，刪除《大連會議紀要》中可以判處死刑的第（4）種情形“毒品數(shù)量達到實際掌握的死刑數(shù)量標準，并具有其他從重處罰情節(jié)的”，以及第（5）種情形“毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，且沒有法定、酌定從輕處罰情節(jié)的”。這兩種情形可以說是可以判處死刑的最基本的兩種情形，刪去之后將讓人無所適從。同時與之相呼應(yīng)的則是關(guān)于可以不判處死刑的情形中刪去了“對雖然已達到實際掌握的判處死刑的毒品數(shù)量標準，但是具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)的被告人，可以不判處死刑”。同時還刪去了可以不判處死刑的第（6）種情形“毒品數(shù)量剛達到實際掌握的死刑數(shù)量標準，確屬初次犯罪即被查獲，未造成嚴重危害后果的”。這種刪除給人一種非常不好的信號，即只要達到了實際掌握的毒品死刑數(shù)量標準，即便具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)也要判處死刑，也使毒品犯罪死刑標準變成了唯“毒品數(shù)量達到死刑數(shù)量標準”論。雖然此次修改也強調(diào)了“毒品數(shù)量是量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。在對被告人決定死刑適用時，應(yīng)當堅持'毒品數(shù)量+其他情節(jié)’的標準”。但以上這幾條的刪除，釋放出的信號卻與該規(guī)定的精神完全相悖。

再次，原《大連會議紀要》可以不判處死刑的情形第（7）條“共同犯罪毒品數(shù)量剛達到實際掌握的死刑數(shù)量標準，但各共同犯罪人作用相當，或者責任大小難以區(qū)分的”被刪除。很明顯，如果毒品數(shù)量剛剛達到實際掌握的死刑數(shù)量標準，那么至多只可以判處一名被告人死刑，但此時如果各共同犯罪人又作用相當，責任大小難以區(qū)分，到底應(yīng)該判處其中哪個死刑確實是個難題，憑什么同樣的作用地位、同樣的責任大小，就判處我死刑而不是判處別人死刑，這任誰都會不服氣！也正是基于這一難點，原《大連會議紀要》才會人性化地規(guī)定了這種情況下誰都不判處死刑，而現(xiàn)今這一條文卻被廢除了，那將來再遇到這種情形讓法官怎么判？判誰死刑都對其不公，誰都不判死刑更是無法交代，法官在沒有法規(guī)依據(jù)的情況下沒有這個魄力，判處兩個以上死刑則是對多人不公，也違背只宜判處一人死刑的要求。

最后，原《大連會議紀要》可以不判處死刑的情形第（8）條“家庭成員共同實施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判處死刑立即執(zhí)行，其他被告人罪行相對較輕的”也被刪除了。這條同樣是為了體現(xiàn)人性的關(guān)懷，現(xiàn)實中，在一些毒品犯罪泛濫的地方，尤其是一些有著長期毒品犯罪歷史的地方，家族式乃至家庭式販毒非常常見，一家人因為販毒集體落網(wǎng)時有發(fā)生，且往往毒品數(shù)量非常巨大，一家人罪行都十分嚴重，此時如果不考慮是一家人的情況，判處多人死刑，甚至全體死刑都是有可能的。但法律是有溫度的，是有人性的光輝的，所以原《大連會議紀要》中才會如此規(guī)定，以保證不能把一家人趕盡殺絕。那么現(xiàn)在這條廢除了，是傳達什么意思呢，難道是說可以一家人一個不留斬草除根嗎？這不但不符合寬嚴相濟的基本量刑精神，也不符合人性的要求。

再次強調(diào)，以上僅是筆者個人的一些看法，如有不同意見歡迎大家討論交流！另外也請大家繼續(xù)關(guān)注筆者對《昆明會議紀要》的后續(xù)解讀！