前言

因為預告登記是旨在保障未來物權變動的實現(xiàn)而產生的不動產登記類型，僅有限制物權處分的效力但無法表彰物權變動的結果[1]，完成抵押權預告登記后債權人并不能因此取得對抵押物的優(yōu)先受償權利。因此銀行等債權人為了保障在抵押權預告登記之后至抵押權本登記完成之前這一期間債權的實現(xiàn)，往往會要求開發(fā)商在這一期間提供“階段性擔?！薄?/p>

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保制度解釋》”）第五十二條[2]的規(guī)定頒布后，意味著抵押權預告登記在一定條件下享有了抵押權本登記的效力，這對“階段性擔保”的設立和解除將產生重大影響。

根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第五十二條（下稱“第五十二條”）的規(guī)定，預告登記權利人就主張抵押財產優(yōu)先受償?shù)恼埱竽軌虻玫椒ㄔ褐С值氖滓獥l件是已經(jīng)辦理了建筑物所有權首次登記。完成建筑物所有權首次登記就一般新建住宅而言，即表明房屋已經(jīng)竣工驗收備案，取得交付使用許可證，基本具備了正常使用的條件。盡管根據(jù)各地不同的實際情況，辦理完建筑物首次登記后至購房人可以辦理所有權登記（即辦理小產證）之間往往需間隔數(shù)月至半年不等，但僅就登記程序而言，開發(fā)商完成首次登記后理論上已經(jīng)具備了為購房人辦理所有權轉移登記的條件。而且，首次登記后的預購房屋大概率已具備交付條件，此時對預購房屋進行拍賣、變賣等行使抵押權的行為較在建工程時期更容易實現(xiàn)，故以建筑物所有權首次登記作為推定設立抵押權的條件具有一定的現(xiàn)實合理性。

但需要指出的是，盡管《民法典擔保制度解釋》的規(guī)定，給予了債權人在抵押權本登記辦理前對抵押物優(yōu)先受償?shù)恼埱髾啵@一方式需要通過司法判決的方式加以實現(xiàn)。在沒有實際辦理抵押權本登記之前，預告登記推定設立的抵押權并不能在不動產登記簿上被記載，缺乏公示的效力。

第五十二條規(guī)定推定設立抵押權的必要條件之二為不存在預告登記失效的情況?！睹穹ǖ洹返诙僖皇粭l第二款[3]規(guī)定了兩種情形會導致預告登記失效，其一為債權消滅，其二為能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的。就第一種情形而言，主債權消滅的，抵押權或開發(fā)商的保證責任也將隨之消滅，所以一般不存在爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋（一）》第五條規(guī)定的“債權消滅”的認定情形包括協(xié)議被認定無效、被撤銷及權利人放棄債權[4]。

但第二種情形存在比較大的爭議，主要爭議點在于“能夠進行不動產登記之日”的認定。不少法院將這一日期將“開發(fā)商完成建筑物首次登記之日”作為“能夠進行不動產登記之日”，例如上海市靜安區(qū)人民法院(2020)滬0106民初54569號案件[5]，上海市靜安區(qū)人民法院認為“根據(jù)本案查明的事實，案涉房產已于2014年3月21日完成新建商品房首次登記，該日即為'能夠進行不動產登記之日’，然當時本案原告并未積極督促被告就案涉房產辦理抵押權登記，使自身享有的預告抵押權轉化為抵押權，直至2020年4月借款人還款逾期后方才提起本案訴訟，因此，案涉房產的抵押權預告登記已于2014年6月21日失效?！?在前述案件中，法院查明“案涉抵押房產所屬小區(qū)的竣工日期為2013年，不動產登記部門核準的產權登記日期為2014年3月21日，權利人為被告銀佳房產公司，自2014年4月18日起，該小區(qū)內陸續(xù)有多套房產辦理了產權移轉登記”，但截至2021年5月4日，債務人尚未辦理房屋產權登記，距離同小區(qū)內其他房屋辦理產權登記的時間已經(jīng)間隔了7年之久，可見債務人存在明顯拖延辦理產權登記的情形。債權人沒有積極督促債務人辦理抵押權登記確有過錯，可如果債務人故意拖延或拒不辦理前置的所有權轉移登記，此時債權人亦無法自行辦理抵押權本登記，將建筑物首次登記之日作為“能夠進行不動產登記之日”對于債權人過于嚴苛，例如前述案件，開發(fā)商在完成交房7年之后，仍需要承擔擔保責任，未免有些不公。因為在實踐中只有開發(fā)商和債務人完成了所有權轉移登記之后，債權人方可進行抵押權的本登記，所以筆者建議，將“開發(fā)商與債務人完成所有權轉移登記之日”作為“能夠進行不動產登記之日”，而不再以“開發(fā)商完成建筑物首次登記之日”作為起算點。

預告登記的財產與首次登記的財產一致，更多的是抵押權本登記的審核要求，如果信息不一致，則抵押權本登記就無法登記，所以此種情況下，抵押權不應當被推定能夠設立。第五十二條并未直接將“預告登記財產與首次登記財產一致”作為推定設立條件，但反向說明登記的財產不一致的，人民法院不予支持。

如果符合推定設立抵押權的條件，根據(jù)第五十二條的規(guī)定，抵押權設立的時間為預告登記之日，這更大的意義在于肯定了抵押權預告登記順位保護的效力。盡管抵押權預告登記對應的本登記的時間與其他登記相比時間在后，而時間在先的預告登記作為重要的不動產登記類型，具有公示效力，承認其的優(yōu)先順位并不會損害其他抵押權人的信賴利益[6]。

結合我國的期房銷售制度，承認預告登記具有順位保護效力具有諸多現(xiàn)實意義，比如買受人在辦理完預告登記之后，開發(fā)商在建成的房屋上設定了抵押，那么買受人就可憑借預告登記得到優(yōu)先保護，此將極有利的保護買受人的權益。債權人進行了抵押權預告登記之后，債務人又就抵押財產設定了其他抵押權，如果符合第五十二條的規(guī)定，則完成預告登記的債權人將獲得優(yōu)先保護，進一步而言，由于推定設立的抵押權的設立時間是預告登記之日，必將早于債務人取得房屋所有權的時間，則其對債務人取得所有權之后的處分行為均有優(yōu)先順位。而且，除對在預告登記日后形成的所有權轉移、抵押等物權行為之外，預告登記還應當同樣對預告登記日之后執(zhí)行法院的查封、預查封具有優(yōu)先順位效力，這意味著，一旦抵押物在查封之后進入拍賣、變賣的程序中，已經(jīng)預告登記的抵押權人應該優(yōu)先保護。結合《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第二十八條第一款[7]的內容，如果抵押權預告登記能夠符合第五十二條的規(guī)定，債權人可主張拍賣所得價款應當優(yōu)先清償預告登記的債權。

事實上，若抵押權預告登記的順位根據(jù)本登記的時間來確定，那么意味著在預告登記之后、本登記之前設立的抵押權可以對抗已經(jīng)預告登記的抵押權，則債權人在債務人尚未獲得物權之前為保障自身權益所進行的預告登記也就失去了意義，抵押權預告登記可能就成為了一項“名存實亡”的制度[8]。

抵押權預告登記能夠推定設立抵押權，除了對債權人及債務人之外，同樣對提供“階段性擔?！钡谋ＷC人開發(fā)商也具有重大影響?！半A段性擔?！敝傅檬?，開發(fā)商就購房者向債權人銀行等金融機構的貸款，該貸款用于購買其開發(fā)的商品房，在一定條件下，向債權人銀行等金融機構提供的保證擔保，其中 “階段性擔?！钡摹半A段”指的就是債權債務設立之后至開發(fā)商承諾的解除條件達成前這段時間，就性質而言，“階段性擔保”是一種附解除條件的擔保方式。

“階段性擔?！钡呐c眾不同之處在于，擔保人（開發(fā)商）與債權人（銀行等金額機構）會約定一個基于抵押權本登記實現(xiàn)時間的擔保解除條件，在實務中，常見的解除條件有“抵押權登記完成”、“符合小產證辦理條件之日起三個月”、“建筑物首次登記完成”等等。需要說明的是，部分銀行等債權人提供的擔保函格式文本中會有類似“擔保期限為從你行已將借款人購買本項目房屋的貸款全額放款至本公司賬戶之日起，直至借款人所購本項目房屋不動產權證（小產證）辦理完畢之日止”的表述，該類表述仍然應當被認為是擔保的解除條件，所舉例子中的解除條件實為“房屋不動產權證（小產證）辦理完畢”。根據(jù)《民法典》第六百九十二條第二款的規(guī)定[9]，如果擔保函中關于保證期間的約定僅有類似前述內容的，則應當認為該約定的保證期間早于主債權履行期限，保證期間應視為“沒有約定”，并按照沒有約定的方式確定保證期間。

在《民法典擔保制度解釋》頒布之前，大部分銀行等金融機構對“階段性擔?！钡慕獬龡l件為完成抵押權本登記或開發(fā)商與債務人完成不動產轉移登記之類，而依據(jù)第五十二條，現(xiàn)“階段性擔?！钡慕獬龡l件建議改為“保證人完成建筑物所有權首次登記”。對于債權人而言，既然債權人可以依據(jù)第五十二條的規(guī)定以抵押權預告登記推定設立抵押權并以此要求優(yōu)先受償，則債權人的抵押權利沒有受損；而對于開發(fā)商而言，這種轉變可以使其盡早解除保證責任。而且解除條件的轉變對于開發(fā)商是一種變相的鼓勵，“階段性擔?！痹O立的一大目的就是為了防止“爛尾樓”的出現(xiàn)，將解除條件提前會鼓勵開發(fā)商推進工程進度，盡快竣工交付，完成建筑物首次登記（大產證的辦理）。原先普遍的解除條件，實際并不受開發(fā)商的控制，完成所有權轉移登記不可缺少的需要買受人（債務人）的配合，但實踐中，部分買受人出于自身考慮，或因限購政策或因稅費因素等，不愿辦理或拖延辦理產權登記，而開發(fā)商的保證責任將因此一直無法解除，如因買受人單方面的原因拒絕或拖延辦理產權登記，導致開發(fā)商需要承擔保證責任的，對開發(fā)商確有不公。在福建省福州市中級人民法院(2021)閩01民終8953號案件[10]中，福州中院認為“（階段性擔保）合同目的在于督促開發(fā)商盡早履行辦理產權初始登記的義務，以便銀行的抵押權可以盡早設立，抵押權設立后，銀行依法享有對房產處置價款的優(yōu)先權，開發(fā)商的階段性保證責任也因此免除。故而，開發(fā)商的保證擔保與訟爭房產的抵押擔保應當是非此即彼的關系?！备Ｖ菔兄屑壢嗣穹ㄔ赫J為債權人的“抵押權”與開發(fā)商的“保證擔保”是一種“非此即彼”的關系，一旦抵押權設立，開發(fā)商提供“階段性擔保”的合同目的即已實現(xiàn)，而不再根據(jù)《階段性擔保合同》所約定的解除條件是否滿足來確認開發(fā)商是否需要承擔保證責任。不過也有部分法院認為，抵押權成立并不會直接導致“階段性擔保”解除，是否解除還需要依據(jù)《抵押合同》約定的解除條件判斷，例如河南省鄭州市中級人民法院(2021)豫01民終9445號案件[11]。

開發(fā)商也常援引《民法典》第三百九十二條的規(guī)定[12]，要求債權人先就預購房屋實現(xiàn)抵押權，作為要求其承擔階段性擔保這一訴請的抗辯理由，但目前該觀點存有較大爭議。在滿足第五十二條的情形下，抵押權推定成立，抵押權人是債權人，抵押人是債務人，抵押物是預購房屋?；陬A告登記的信息，抵押物可以預見且按照合同約定必須轉移登記至債務人名下，故此情形抵押物（預購房屋）有一定理由可以被認為是債務人提供的，則被擔保的債權可以認為同時存在債務人提供的物的擔保（房屋）及第三人開發(fā)商的保證，那么在沒有明確約定開發(fā)商需要先承擔擔保責任的前提下，債權人就應當先就被抵押的房屋實現(xiàn)債權，然后再向第三人主張擔保責任。但一方面，《民法典》第三百九十二條規(guī)定債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權的前提是“沒有約定或者約定不明確”，而《貸款合同》中往往會有類似“不論相關物的擔保是由借款人提供還是由第三人提供，擔保人同意貸款人自行選擇實現(xiàn)擔保的順序，即貸款人可以選擇先就任何物的擔保實現(xiàn)債權，或先要求保證人承擔保證責任”的約定，不少法院會認為這是對實現(xiàn)債權順序的約定，從而不予支持開發(fā)商的抗辯觀點，例如（2022）魯01民終521號案件[13]及(2021)黔2301民初15901號案件[14]等；另一方面，由于債務人自己提供的抵押權在這種情況下是以推定的方式成立的，此時抵押權形式上存在一定瑕疵，不動產登記簿上抵押物登記的所有權權利人為開發(fā)商且沒有抵押權登記，法院也可能以此為由駁回開發(fā)商的請求。

實踐中，開發(fā)商承擔了保證責任之后向債務人進行追償往往具有很大難度。一方面，債權人向開發(fā)商主張保證責任之時，可預見債務人已經(jīng)拖欠購房貸款許久，其償債能力不容樂觀，另一方面，法院可能對預購房屋采取了查封、預查封等限制性的強制執(zhí)行措施，擔保財產上可能已存在各種權利限制。不過，《民法典擔保制度解釋》第十八條第二款的規(guī)定[15]，給予了開發(fā)商新的行使追償權的思路，即主張行使債權人所享有的抵押權。

《民法典擔保制度解釋》第十八條第二款規(guī)定，在既有債務人的“物?！庇钟小叭吮！钡那闆r下，如果保證人承擔了保證責任，保證人可以主張行使債權人對債務人享有的擔保物權。結合第五十二條的規(guī)定，如果開發(fā)商已經(jīng)完成了建筑物的首次登記，同時預告登記未失效，可以認為擔保人的債權上既有債務人提供的抵押物權，又有開發(fā)商提供的保證擔保，那么在開發(fā)商承擔了保證責任后，追償時可向債務人主張原債權人享有的對預購房屋的抵押權。已經(jīng)有法院按照此觀點判決開發(fā)商可以對房屋的處置款進行優(yōu)先受償，例如廣東省惠東縣人民法院(2021)粵1323民初6663號案件[16]。不過，實踐中以該種方式進行追償?shù)陌咐€不多，能否得到各地法院的認可，還需要得到檢驗。

[1] 王利明：《論民法典物權編中預告登記的法律效力》，《清華法學》，2019年第3期。

[2]《民法典擔保制度解釋》第五十二條當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經(jīng)失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。

當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產，經(jīng)審查抵押財產屬于破產財產，預告登記權利人主張就抵押財產優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯斣谑芾砥飘a申請時抵押財產的價值范圍內予以支持，但是在人民法院受理破產申請前一年內，債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外。

[3] 《民法典》第二百一十一條第二款：預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。

[4] 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋（一）》第五條：預告登記的買賣不動產物權的協(xié)議被認定無效、被撤銷，或者預告登記的權利人放棄債權的，應當認定為民法典第二百二十一條第二款所稱的“債權消滅”。

[5] 中國農業(yè)銀行股份有限公司上海閘北支行與李基朋等金融借款合同糾紛民事一審案件民事判決書，(2020)滬0106民初54569號。

[6] 同1。

[7]《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第二十八條：拍賣財產上原有的擔保物權及其他優(yōu)先受償權，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應當優(yōu)先清償擔保物權人及其他優(yōu)先受償權人的債權，但當事人另有約定的除外。拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續(xù)存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權的實現(xiàn)有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。

[8] 莊加園：《預告登記在強制執(zhí)行程序中的效力》，《當代法學》，2016年第4期

[9]《民法典》第六百九十二條第二款：債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

[10] 中國工商銀行股份有限公司福建自貿試驗區(qū)平潭片區(qū)分行、高展翼等金融借款合同糾紛民事二審民事判決書，(2021)閩01民終8953號。

[11] 興業(yè)銀行股份有限公司鄭州分行、張偉等金融借款合同糾紛民事二審民事判決書，(2021)豫01民終9445號。

[12] 《民法典》第三百九十二條：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

[13] 華潤置地（山東）發(fā)展有限公司、中國工商銀行股份有限公司濟南千佛山支行等金融借款合同糾紛民事二審民事判決書，（2022）魯01民終521號。

[14] 中國農業(yè)銀行股份有限公司興義市支行、興義市碧桂園置業(yè)有限公司保證合同糾紛民事一審民事判決書，(2021)黔2301民初15901號案件。

[15] 《民法典擔保制度解釋》第十八條第二款：同一債權既有債務人自己提供的物的擔保，又有第三人提供的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人，主張行使債權人對債務人享有的擔保物權的，人民法院應予支持。

[16] 惠州富茂房地產開發(fā)有限公司、巫瑾等追償權糾紛民事一審民事判決書，(2021)粵1323民初6663號。