公證員出具虛假公證書

行為的定性

——張某某提供虛假證明文件案

【案  情】

被告人張某某于2010年12月27日被任命為東方公證處公證員。談某、洪某、馬某某（均已判刑）三人合伙從事抵押貸款業(yè)務(wù)，并于2013年初與張某某熟識。2013年12月17日，周某、韓某夫婦在談某的陪同下至東方公證處簽訂了借款合同、抵押擔(dān)保合同及委托書，約定周某、韓某向談某借款人民幣35萬元（以下均為人民幣），以周某名下上海市閔行區(qū)青年路房屋為抵押，抵押房產(chǎn)協(xié)議價值為80萬元，并委托胡某某在借款到期后出售該房屋。雙方就上述借款合同、抵押擔(dān)保合同辦理了《具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》，就委托書辦理了《公證書》。2014年3月18日，周某、韓某因無力償還上述借款，按談某的要求向洪某借款55萬元，并約定將周某名下的青年路房屋抵押給洪某作為擔(dān)保，抵押房產(chǎn)協(xié)議價值為95萬元，并委托馬某某在借款到期后出售該房屋。雙方于當(dāng)日簽訂借款合同、抵押合同、委托書，并向東方公證處申請公證。在辦理上述公證的過程中，張某某未當(dāng)場見證，未核實公證事項的合法性及當(dāng)事人意思表示的真實性，指使公證員助理曹某某出具了《具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》和《公證書》，分別對上述借款合同、抵押合同、委托書進行公證并賦予強制執(zhí)行效力。2015年1月9日，馬某某代周某將青年路房屋以95萬元的價格出售給他人，并將上述房款95萬元交給洪某。經(jīng)價格認定，涉案青年路房屋價格179.15萬元。2017年9月19日，東方公證處撤銷了上述《公證書》。嗣后，張某某為掩蓋上述事實，指使其助理曹某某篡改公證檔案。

【審  判】

一審法院認為，被告人張某某作為承擔(dān)法律服務(wù)職責(zé)的中介組織人員，故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成提供虛假證明文件罪。以提供虛假證明文件罪判處被告人張某某有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣十萬元。

一審宣判后，張某某不服，提出上訴。其辯稱，其不構(gòu)成提供虛假證明文件罪。辯護人認為張某某不構(gòu)成提供虛假證明文件罪，主要理由是：（1）本案客觀上不存在虛假的證明文件，虛假應(yīng)指公證書的內(nèi)容不真實，證明的事項是否合法不影響公證書的真?zhèn)闻袛?。涉案的借款合同、抵押合同和委托書均由被害人周某親自簽署，故涉案公證書不是虛假的。（2）涉案房屋評估價格虛高，本案未達到犯罪追訴標準。（3）上訴人張某某的行為與被害人的損失之間沒有刑法上的因果關(guān)系。（4）涉案公證書以東方公證處名義出具，體現(xiàn)東方公證處的意志，本案應(yīng)認定為單位犯罪。綜上，請求宣告上訴人張某某無罪。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理后認為，上訴人張某某故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成提供虛假證明文件罪。原判根據(jù)張某某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，依法作出的判決并無不當(dāng)，且審判程序合法。遂裁定駁回上訴，維持原判。

【評  析】

本案主要涉及公證員是否屬于提供虛假證明文件罪的犯罪主體、虛假公證書是否屬于虛假證明文件、虛假公證書的認定標準、單位犯罪的認定等爭議焦點。

一、公證員是否屬于提供虛假證明文件罪的犯罪主體

《中華人民共和國刑法》（簡稱刑法）第229條規(guī)定，“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)、保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！睂τ诠C處是否屬于該罪規(guī)定的“承擔(dān)法律服務(wù)職責(zé)的中介組織”，否定的觀點認為，根據(jù)我國公證處的編制設(shè)置，公證處系由原司法行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)轉(zhuǎn)制為事業(yè)單位，但仍受司法行政機關(guān)的監(jiān)督指導(dǎo)，在人員編制、資金保障等方面具有較為濃厚的行政色彩，且公證是以國家公信力為保障，部分公證文書還具有強制執(zhí)行效力，故難以將公證處認定為“中介組織”。生效裁判采納肯定的觀點，即公證處屬于該罪規(guī)定的“承擔(dān)法律服務(wù)職責(zé)的中介組織”，公證員屬于該罪的犯罪主體。理由是：

（一）符合我國公證行業(yè)的改革方向。早在1993年《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》中，就首次將公證機構(gòu)定義為“市場中介組織”；2006年《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》又將公證機構(gòu)定義為“社會組織”；2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確了公證業(yè)、律師業(yè)屬于“法律服務(wù)業(yè)”。因此，我國公證行業(yè)的改革方向具有去行政化特征，公證機構(gòu)屬于承擔(dān)法律服務(wù)的中介組織。

（二）符合法律的邏輯解釋規(guī)則。2009年，最高人民檢察院《關(guān)于公證員出具公證書有重大失實行為如何適用法律問題的批復(fù)》規(guī)定，公證員在履行公證職責(zé)過程中，嚴重不負責(zé)任，出具的公證書有重大失實，造成嚴重后果的，以出具證明文件重大失實罪追究刑事責(zé)任。根據(jù)邏輯解釋規(guī)則，刑法第229條分別規(guī)定了提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪兩個罪名，法條之間的邏輯關(guān)系說明了兩罪中的犯罪主體應(yīng)為同類主體，故公證員亦可以作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體。

二、虛假公證書是否屬于虛假證明文件

生效裁判認為，不合法公證書屬于虛假證明文件。主要理由是：

（一）公證書屬于一種證明文件，證據(jù)效力是其基本法律效力。公證制度是一種預(yù)防性的證明制度。公證法第2條規(guī)定，“公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！惫C書一般以紙質(zhì)文件為載體，以公證文本所記載的內(nèi)容來證明客觀事實，在證據(jù)種類中應(yīng)屬于書證范疇。雖然根據(jù)法律規(guī)定，有些公證文書還具有強制執(zhí)行效力、提存效力等其他效力，但證據(jù)效力仍是其基本法律效力。公證活動的本質(zhì)是證明，而不是裁判，具有強制執(zhí)行效力的公證書，也是對債權(quán)合法性和債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行意思表示真實性的證明活動，其本質(zhì)上并非裁判行為。公證法第36條規(guī)定，“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。” 可見，公證書的證據(jù)效力高于其他證據(jù)。

（二）公證書在本質(zhì)上屬于一種證明文件，則虛假的公證書理應(yīng)屬于虛假證明文件。司法實踐中需要進一步解決的是虛假公證書的認定標準問題。生效裁判認為，不合法的公證書即為虛假公證書。因為不合法的公證書，其記載的公證詞本質(zhì)上不具有證據(jù)效力，但又冠以公證書的文書形式，對外承擔(dān)著形式上真實，但內(nèi)容上無效的證明責(zé)任，故從本質(zhì)上講，不合法的公證書屬于虛假證明文件。需要說明的是，如果行為人通過私刻公章、仿冒公證書樣式等手段偽造“公證書”的，則該“公證書”當(dāng)然屬于虛假公證書。只不過，刑法第229條所規(guī)定的“提供虛假證明文件罪”，其規(guī)范的重點并非偽造公證書的行為，而是公證員、會計人員、審計人員等故意出具形式上真實但內(nèi)容上虛假的證明文件的行為，這也是司法實踐中的難點問題。作為對照，該條第三款規(guī)定了“出具證明文件重大失實罪”，對上述人員因過失而出具了形式上真實但內(nèi)容上虛假的證明文件的行為進行規(guī)制。

三、虛假公證書的審查判斷標準

公證制度以國家信用為基礎(chǔ)，客觀性、真實性、合法性是公證書的生命線。司法實踐中，虛假公證書除了上述偽造的公證書以外，對于形式上真實但內(nèi)容上虛假的公證書，可以從以下方面判斷：

公證書系效力較高的證明材料，有些還具有強制執(zhí)行效力。因此，公證法、《公證程序規(guī)則》（簡稱規(guī)則）等法律法規(guī)對辦理公證業(yè)務(wù)規(guī)定了嚴格的程序。這些程序性規(guī)定包括公證業(yè)務(wù)的當(dāng)事人、公證的申請、受理、審查、出具公證書等各方面內(nèi)容。若行為人違反法定程序，導(dǎo)致公證書不具備相應(yīng)的法律效力，可認定為虛假公證文書。司法實踐中，較為典型的程序性違法情形主要包括：

1.公證員未親自、全程辦理公證事項

根據(jù)公證法、規(guī)則的規(guī)定，在辦理公證過程中須公證員親自辦理的事務(wù)，不得指派公證機構(gòu)的其他工作人員辦理。司法部《關(guān)于嚴格規(guī)范公證員助理管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，公證員必須親自辦理公證事務(wù)，無權(quán)委托公證員助理履行公證員職責(zé)。公證員助理不得獨立開展公證業(yè)務(wù)、出具公證文書。公證員助理只能在公證員的指導(dǎo)下從事一些輔助性工作。因此，公證員必須親自參與公證事項的受理、審查和出具公證書的全過程，否則將違背“親歷性原則”，導(dǎo)致公證程序違法，從而影響公證文書的效力。

本案中，張某某并未親自到場見證上述簽約過程，也未親自辦理公證事項，而是指使其助理曹某某辦理涉案公證事務(wù)，包括填寫表格、審核材料、見證簽字及制作詢問筆錄等，但其卻在相關(guān)談話筆錄等公證材料上簽字，并在公證書中記載其已經(jīng)告知了雙方相關(guān)法律規(guī)定和后果等。因此，張某某未親自、全程辦理公證的行為，違反了親歷性原則。

2.公證機構(gòu)或公證員未盡實質(zhì)性審查義務(wù)

審查作為公證程序中最重要、最基本的程序之一，是公證活動的中心環(huán)節(jié)，它連接著受理與出證，直接關(guān)系到公證行為有效性和公證文書的真實性、合法性。公證法、規(guī)則利用十余個條款規(guī)定了公證機構(gòu)和公證員的審查義務(wù)，足見其重要性。關(guān)于公證審查的內(nèi)容，歷來存在形式審查與實質(zhì)審查之爭議。形式審查僅對文件、文書、表格的簽名、印鑒的真實性和影印本與原本一致、材料完備等進行證明，原則上不對內(nèi)容是否真實、合法負審查責(zé)任。實質(zhì)審查是指對公證材料的真實性合法性、充分性予以審查。根據(jù)規(guī)則的規(guī)定，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同公證事項的辦證規(guī)則，分別審查下列事項：當(dāng)事人的人數(shù)、身份、申請辦理該項公證的資格及相應(yīng)的權(quán)利；當(dāng)事人的意思表示是否真實；申請公證的文書的內(nèi)容是否完備，含義是否清晰，簽名、印鑒是否齊全；提供的證明材料是否真實、合法、充分等等。故公證業(yè)務(wù)中的審查應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)性審查，若公證機構(gòu)或公證員違背實質(zhì)審查義務(wù)，則屬于程序違法。

本案中，張某某既未審查當(dāng)事人的資格、材料完備與否等，更在未全面審查公證事項的合法性及當(dāng)事人意思表示真實性的情況下，便出具了涉案公證書并載明上述公證事項真實、合法，可見其違反了應(yīng)盡的審查職責(zé)。

有觀點認為，公證事項合法性的判斷是司法判斷、價值判斷，而公證行為的要義是證明事實真相，故公證機構(gòu)對公證事項是否合法不應(yīng)進行價值判斷。生效裁判認為，公證事項的合法性是公證書合法性的必備要素，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對公證事項的合法性進行實質(zhì)判斷。根據(jù)公證法的規(guī)定，公證是公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證機構(gòu)和公證員不得為不真實、不合法的事項、違背社會公德的事項出具公證書。因此，公證機構(gòu)受理公證申請后，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果。公證過程中，應(yīng)當(dāng)實質(zhì)審查當(dāng)事人提交的證明材料是否真實、合法、充分，以及申請公證的事項是否合法、有效等問題。

本案中，談某、馬某某等人故意設(shè)置“流押”條款，剝奪了被害人周某通過折價、變賣、拍賣等形式將抵押房產(chǎn)變現(xiàn)并履行到期債務(wù)的權(quán)利，也剝奪了被害人通過公平議價的方式確定抵押房產(chǎn)價值，并收回剩余價值的權(quán)利，屬于民法上禁止的“流押”合同。公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)實質(zhì)性判斷談某、馬某某等人與周某簽訂的借款合同、擔(dān)保合同、委托書所形成的法律關(guān)系是否合法、有效，如果發(fā)現(xiàn)其中包含“流押”條款等法律禁止事項，則不應(yīng)為其辦理公證業(yè)務(wù)。

公證內(nèi)容真實，包括公證事項客觀存在、當(dāng)事人意思表示真實、公證所依據(jù)的材料真實等基本內(nèi)容。

1.公證事項是否客觀存在

公證法規(guī)定，公證機構(gòu)可以辦理的公證事項主要包括：合同，繼承，委托、聲明、贈與、遺囑，財產(chǎn)分割，招標投標、拍賣，婚姻狀況、親屬關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系，出生、生存、死亡、身份、經(jīng)歷、學(xué)歷、學(xué)位、職務(wù)、職稱、有無違法犯罪記錄，公司章程，保全證據(jù)，文書上的簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符，自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項。上述事項，有些屬于自然事實，有些屬于法律事實，但無論何種類型的公證事項，都要求該事項客觀存在。為不存在的事項進行公證，將直接導(dǎo)致公證書的內(nèi)容不真實。

2.當(dāng)事人意思表示是否真實

首先，當(dāng)事人對委托公證的事項應(yīng)當(dāng)意思表示真實。如當(dāng)事人對合同行為委托公證，合同本身應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意思；對收養(yǎng)關(guān)系進行公證，收養(yǎng)關(guān)系本身應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意思。相反的情形是，如果合同、收養(yǎng)等公證事項是當(dāng)事人基于錯誤認識、被脅迫等原因產(chǎn)生的，則公證機構(gòu)經(jīng)審查后應(yīng)當(dāng)不予辦理公證業(yè)務(wù)。其次，當(dāng)事人對公證行為應(yīng)當(dāng)意思表示真實。公證機構(gòu)開展公證業(yè)務(wù)的前提是依據(jù)當(dāng)事人的自愿申請，或者當(dāng)事人自愿從事依法應(yīng)當(dāng)進行公證的事項。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向公證機構(gòu)如實說明申請公證的事項的有關(guān)情況并提供證明材料，無民事行為能力或限制行為能力的人需由監(jiān)護人代為申請公證。因此，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿原則進行公證，公證行為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意思表示。

本案中，洪某等人讓周某簽訂委托書的目的是防止周某到期不歸還借款時，他們可以獲取其房屋的出售權(quán)。但實際上周某、韓某只是按照談某的要求走過程而已，并非真的以房抵債。從二人事后的行為也可加以印證。故涉案公證書違反了周某的真實意思表示，違背了客觀事實，系虛假文書。

3.公證所依據(jù)的材料是否真實

根據(jù)公證法的規(guī)定，申請辦理公證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向公證機構(gòu)如實說明申請公證的事項的有關(guān)情況，提供真實、合法、充分的證明材料；提供的證明材料不充分的，公證機構(gòu)可以要求補充。公證過程中，公證員應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人提供的證明材料是否真實、合法、充分。公證機構(gòu)對申請公證的事項以及當(dāng)事人提供的證明材料，按照有關(guān)辦證規(guī)則需要核實或者對其有疑義的，應(yīng)當(dāng)進行核實，或者委托異地公證機構(gòu)代為核實，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當(dāng)依法予以協(xié)助。對于當(dāng)事人虛構(gòu)、隱瞞事實，或者提供虛假證明材料的，或者當(dāng)事人提供的證明材料不充分又拒絕補充證明材料的，公證機構(gòu)不予辦理公證業(yè)務(wù)。由此可見，公證所依據(jù)的材料必須真實、有效。

四、公證員履行職務(wù)的行為是否屬于單位犯罪

本案中，辯護人認為出具公證書需要經(jīng)過公證處的審核，涉案公證書系以東方公證處的名義出具，并加蓋單位公章，體現(xiàn)了東方公證處的整體意志，故本案應(yīng)認定為單位犯罪。對此，生效裁判認為本案不屬于單位犯罪。根據(jù)公證法的規(guī)定，公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)；公證員是在公證機構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。作為公證機構(gòu)的公證員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公證機構(gòu)的指派，依法履行公證職責(zé)，并在公證書上署名。公證機構(gòu)的相關(guān)公證業(yè)務(wù)管理制度、公證質(zhì)量管理制度，以及對公證員執(zhí)業(yè)行為的監(jiān)督管理等，不能成為公證員對其違法行為免責(zé)的理由，也不能當(dāng)然作為單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。是否屬于單位犯罪，應(yīng)當(dāng)從犯罪行為是否經(jīng)單位集體研究決定、以單位名義實施、體現(xiàn)單位意志并代表單位利益等方面進行實質(zhì)判斷。

上海市第二中級人民法院