當(dāng)前，由于種種現(xiàn)實(shí)因素，建設(shè)工程領(lǐng)域普遍存在工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠等情形。實(shí)際施工人對(duì)工程款的權(quán)利主張存在困境。筆者以我國(guó)法律法規(guī)、司法解釋、實(shí)務(wù)判例為依據(jù)，對(duì)實(shí)際施工人主張權(quán)利的方式進(jìn)行歸納總結(jié)。

最高人民法院民一庭在《民事審判指導(dǎo)與參考》2019年第2輯總第78輯《建設(shè)工程施工合同實(shí)際施工人的認(rèn)定規(guī)則》中發(fā)表觀點(diǎn)稱，“實(shí)際施工人一般是指，對(duì)相對(duì)獨(dú)立的單項(xiàng)工程，通過(guò)籌集資金、組織人員機(jī)械等進(jìn)場(chǎng)施工，在工程竣工驗(yàn)收合格后，與業(yè)主、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行單獨(dú)結(jié)算的自然人、法人或其他組織。主要表現(xiàn)為：掛靠其他建筑施工企業(yè)名下或借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)并組織人員、機(jī)械進(jìn)行實(shí)際施工的民事主體；層層轉(zhuǎn)包、違法分包等活動(dòng)中最后實(shí)際施工的民事主體?！睋?jù)此，除《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》所指代的實(shí)際施工人主體外，本文所述內(nèi)容包含最終實(shí)際投入資金、材料和勞動(dòng)力進(jìn)行工程施工的掛靠人。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《管理辦法》”）對(duì)于轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠三種情形下實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定。

1、違法發(fā)包

違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。主要包括：（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；（三）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

2、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

3、掛靠

掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；《管理辦法》第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

4、違法分包

違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。

1、要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任

案例1:（2017）最高法民申1590號(hào)

案情簡(jiǎn)介：2012年6月10日，發(fā)包人京源公司與承包人五建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定京源公司作為發(fā)包方，將寧夏××苑樓工程承包給五建公司，2012年6月20日，王某海與五建公司九分公司簽訂了《項(xiàng)目施工承包協(xié)議》，約定五建公司九分公司將寧夏××苑樓項(xiàng)目工程承包給王某海。后因工程款結(jié)算問(wèn)題，王某海將本案訴至法院。

法院認(rèn)為：雖然京源公司與實(shí)際施工人王某海之間并未簽訂合同，但其應(yīng)在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。涉案工程系于2014年10月30日起被京源公司實(shí)際使用，自交付之日起京源公司就應(yīng)將尚未支付的工程款支付給寧夏某建公司，但京源公司未支付剩余工程款，其欠付工程款的事實(shí)是清楚的。因此，京源公司應(yīng)當(dāng)支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金，也包括該部分工程款的正常孳息損失。

2、實(shí)際施工人提起代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利

《民法典》第五百三十五條，因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

2020《施工合同司法解釋（一）》第四十四條，實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

案例2: （2020）渝04民終153號(hào)

案情簡(jiǎn)介：2012年11月15日，工程承包人重慶電力建設(shè)總公司與工程分包人重慶市德感建筑安裝工程有限公司簽訂《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》。2012年11月16日，德感公司與劉某簽訂《工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》，約定：德感公司將大唐石柱電廠廠外補(bǔ)給水系統(tǒng)建筑工程內(nèi)部承包給劉某。劉某上訴稱：劉某是案涉工程的實(shí)際施工人，其可以向電建公司主張支付工程價(jià)款。劉某與德感公司形成轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，而非掛靠合同關(guān)系。電建公司辯稱：劉某與德感公司系掛靠關(guān)系，而不是工程轉(zhuǎn)包或者分包關(guān)系，也無(wú)適用該司法解釋第四十四條規(guī)定的余地。

法院認(rèn)為：劉某與德感公司形成的是掛靠合同關(guān)系，而非工程轉(zhuǎn)包合同關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定的“實(shí)際施工人”，僅指在工程轉(zhuǎn)包或分包情形下，以自己的名義承包工程的人，并不包括借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)并以該公司名義承攬工程的人（通常說(shuō)的工程掛靠合同關(guān)系中的掛靠人）。況且，該條規(guī)定的是實(shí)際施工人可以向工程發(fā)包人提起代位訴訟，而不是向工程承包人提起代位訴訟。因此，劉某以該條為法律依據(jù)提起本案代位訴訟的理由不能成立。

3、借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以事實(shí)合同關(guān)系直接起訴發(fā)包人

發(fā)包人知情的借用資質(zhì)情形下當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及施工合同的效力在發(fā)包人知情的情形下，借用資質(zhì)行為的法律性質(zhì)屬于《民法典》第一百四十六條規(guī)定的“虛假的意思表示”。發(fā)包人和承包人之間簽訂的施工合同無(wú)效，實(shí)際施工人有權(quán)以事實(shí)合同關(guān)系為由直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

案例3: （2019）最高法民再329號(hào)

案情簡(jiǎn)介：朱某軍與四川中頂建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱中頂公司）簽訂《掛靠協(xié)議》，朱某軍以中頂公司的名義承包了烏蘭縣國(guó)土資源局發(fā)包的案涉工程并進(jìn)行施工，現(xiàn)已竣工驗(yàn)收。之后，中頂公司向?yàn)跆m縣國(guó)土資源局出具《工作聯(lián)系函》載明：“我公司中標(biāo)的由貴單位2016年發(fā)包的'烏蘭縣柯柯鎮(zhèn)托海村土地開發(fā)（占補(bǔ)平衡）項(xiàng)目’工程，一直由掛靠在我單位的朱天軍先生與貴局實(shí)際聯(lián)系并承包本項(xiàng)目，……”。

法院認(rèn)為：朱某軍掛靠中頂公司借用其資質(zhì)與烏蘭縣國(guó)土資源局簽訂案涉施工合同，中頂公司作為被借用資質(zhì)方，欠缺與發(fā)包人烏蘭縣國(guó)土資源局訂立施工合同的真實(shí)意思表示，雙方不存在實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系。朱某軍作為案涉工程的實(shí)際施工人與發(fā)包人烏蘭縣國(guó)土資源局在訂立和履行施工合同的過(guò)程中，形成事實(shí)上的法律關(guān)系，朱某軍有權(quán)直接向?yàn)跆m縣國(guó)土資源局主張工程款。