【基本案情及裁判結(jié)果】

2011年8月至2017年3月，被告人徐某以其實(shí)際控制的公司為平臺(tái)，向被害人虛構(gòu)出售收藏品，而后高價(jià)回收，按期返款等事實(shí)，先后騙取24名被害人購(gòu)買(mǎi)收藏品的價(jià)款共計(jì)人民幣1500余萬(wàn)元，其中人民幣500余萬(wàn)元用于提取現(xiàn)金，人民幣70余萬(wàn)元用于個(gè)人消費(fèi)，余款用于向其他人償還債務(wù)、返還本息等。涉案贓款尚未退賠。

北京高院認(rèn)為：經(jīng)查，在整個(gè)過(guò)程中，徐某某并沒(méi)有采取公開(kāi)宣傳的方式，也沒(méi)有面向社會(huì)不特定多數(shù)人，而是通過(guò)業(yè)務(wù)員根據(jù)徐某某提供的客戶資料打電話給各被害人。被害人到公司后，由徐某某向各被害人虛構(gòu)購(gòu)買(mǎi)的收藏品可高價(jià)回收，按期返款等事實(shí)，誘使被害人購(gòu)買(mǎi)收藏品并支付價(jià)款，而后不實(shí)際交付收藏品，或者以高價(jià)回購(gòu)、換購(gòu)的名義向被害人取回收藏品。所騙取的資金除部分用于返款外，大量用于個(gè)人消費(fèi)或提取現(xiàn)金，故徐某某的行為侵害的是各被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。而非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾吸收資金的行為。

法院作出判決：一、被告人徐某犯詐騙罪，判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；二、責(zé)令被告人徐某退賠犯罪所得，按比例發(fā)還各被害人。

【評(píng)析】

（一）被告人徐某是否具有騙取被害人錢(qián)款和非法占有的主觀故意

經(jīng)查：徐某在注冊(cè)成立公司后，招募、指使業(yè)務(wù)員以免費(fèi)贈(zèng)送紀(jì)念幣，高價(jià)回收收藏品，銷(xiāo)售郵票、紀(jì)念幣的名義，誘騙被害人到公司。而后，徐某開(kāi)始向被害人兜售收藏品，并虛構(gòu)被害人購(gòu)買(mǎi)的收藏品均可高價(jià)回收，按期返款等事實(shí)，誘使被害人購(gòu)買(mǎi)收藏品并支付價(jià)款。對(duì)于向被害人銷(xiāo)售的收藏品，徐某或者虛假承諾當(dāng)場(chǎng)回收，不實(shí)際交付收藏品，或者在交付收藏品后，又以高價(jià)回購(gòu)、換購(gòu)的名義向被害人取回收藏品。在上述過(guò)程中，徐某在明知自己的行為已經(jīng)涉嫌違法犯罪，且虧損越來(lái)越大的情況下，承諾的回收價(jià)格越來(lái)越高，并將騙取的資金大量用于個(gè)人消費(fèi)或提取現(xiàn)金，最終導(dǎo)致資金鏈斷裂，致使被害人在支付錢(qián)款后不僅未實(shí)際取得收藏品，亦未按期獲得返款，遭受巨額經(jīng)濟(jì)損失。上述行為充分證明徐某不僅具有非法占有被害人錢(qián)款的主觀故意，且實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人錢(qián)款的客觀行為，符合詐騙犯罪的構(gòu)成要件。

（二）被告人徐某的犯罪行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪還是集資詐騙罪

經(jīng)查：徐某指使話務(wù)員使用從其他人或原單位獲取的電話號(hào)碼撥打電話，以免費(fèi)發(fā)放紀(jì)念幣、高價(jià)收購(gòu)收藏品、出售收藏品為由誘騙被害人到公司，進(jìn)而兜售收藏品，并虛假承諾高價(jià)回收，以假買(mǎi)假賣(mài)的方式騙取被害人錢(qián)款。徐某騙取錢(qián)款的過(guò)程，不僅在宣傳內(nèi)容上不具有吸收資金的特性，在宣傳方式上亦不符合向社會(huì)公開(kāi)宣傳的要求，而且其主要使用虛構(gòu)事實(shí)的手段騙取錢(qián)款而非以承諾返本付息、給付回報(bào)的方式吸收資金，騙取的錢(qián)款也被其直接非法占為己有，沒(méi)有體現(xiàn)吸收聚集資金的過(guò)程。故其行為不符合集資詐騙罪中關(guān)于非法性、公開(kāi)性、利誘性和社會(huì)性的構(gòu)成要件。故指控徐某犯集資詐騙罪的定性不符合法律規(guī)定。

被告人徐某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成詐騙罪。徐某雖以承諾高價(jià)回購(gòu)，假買(mǎi)假賣(mài)的名義向多人實(shí)施詐騙行為，但其行為不符合集資詐騙罪所要求的公開(kāi)性和吸收資金等特征。指控徐某犯集資詐騙罪的定性及部分事實(shí)的犯罪數(shù)額有誤，法院對(duì)此予以了糾正。徐某所犯詐騙罪，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。

（三）集資詐騙罪與詐騙罪的認(rèn)定界限分析

被告人的行為構(gòu)成集資詐騙罪的前提是符合非法集資的四個(gè)基本要件，即非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性。本案中，徐某的行為不符合上述四個(gè)要求，具體分析如下：

1、非法性。非法集資案件中的非法性是指“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”。

在本案中，從銀行賬戶、微信、支付寶的審計(jì)結(jié)果看，被害人向徐某支付用于購(gòu)買(mǎi)收藏品的資金后，大量資金被徐某直接提現(xiàn)或消費(fèi)，非法據(jù)為己有，體現(xiàn)不出吸收聚集資金的過(guò)程。

2、公開(kāi)性。非法集資案件中的公開(kāi)性是指“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳”，其與普通詐騙案件中向眾多人員虛構(gòu)事實(shí)的主要區(qū)別在于公開(kāi)程度和宣傳的內(nèi)容。

本案中：（1）宣傳方式上：徐某雇傭員工以打電話的方式進(jìn)行宣傳誘騙，屬于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的宣傳方式，在范圍上與傳統(tǒng)上與廣告、群發(fā)短信、發(fā)放傳單的宣傳方式比，公開(kāi)度不強(qiáng)；（2）宣傳范圍上：徐某撥打電話的范圍具有局限性。其撥打的客戶資源一部分是從前公司辭職后帶來(lái)的，一部分是朋友給的客戶資料。因此，其撥打電話仍具有一定的特定性，而不是隨機(jī)向社會(huì)不特定多數(shù)人進(jìn)行宣傳；（3）被害人與被告人接觸的主動(dòng)性上：非法集資案件的特點(diǎn)是被害人在投資之前往往沒(méi)有與被告人直接接觸，而是根據(jù)公開(kāi)宣傳的信息主動(dòng)向被告人投資，有一定的自愿性和主動(dòng)性，但以電話傳銷(xiāo)為手段進(jìn)行詐騙的案件中，被害人往往在電話中直接被被告人誘騙，先與被告人接觸，后被騙取錢(qián)款；（4）宣傳內(nèi)容上：向社會(huì)公開(kāi)宣傳包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息。本案中，徐某撥打電話誘騙其到天高偉業(yè)公司的理由只是簡(jiǎn)單的推銷(xiāo)、回收，并未涉及返利的內(nèi)容。因此，本案的大部分被害人接觸的宣傳信息內(nèi)容也不符合公開(kāi)性的要求。

3、利誘性。非法集資案件中的利誘性是指“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”，其與普通詐騙案件的主要區(qū)別在于承諾內(nèi)容的不同。前者主要以承諾還本付息的形式吸引投資人投入資金，基本不存在虛構(gòu)事實(shí)的環(huán)節(jié)，但后者讓被害人投入資金的主要方式是虛構(gòu)事實(shí)。本案中，徐某實(shí)施詐騙的主要手段是先向被害人兜售收藏品，然后承諾當(dāng)日加價(jià)回收，按期將回收款返還給被害人，或者承諾將被害人購(gòu)買(mǎi)的收藏品代為出售或拍賣(mài)，將出售款和拍賣(mài)款返還給被害人，從而誘騙被害人向其支付購(gòu)買(mǎi)收藏品的錢(qián)款，并非承諾還本付息，而是虛構(gòu)真實(shí)商品買(mǎi)賣(mài)吸引被害人投資。

4、社會(huì)性。非法集資中社會(huì)性的主要特點(diǎn)是宣傳一個(gè)投資項(xiàng)目，讓社會(huì)公眾共同投資參與到該項(xiàng)目。而本案的特點(diǎn)是徐某針對(duì)每一名被害人都虛構(gòu)了具體事實(shí)，包括回購(gòu)、代售或代為拍賣(mài)、收購(gòu) 搭售等，具體到每一名被害人的損失，都可以單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)詐騙案件。這一特點(diǎn)與社會(huì)公眾共同參與從而形成一個(gè)整體的非法集資案件具有明顯區(qū)別。而且，非法集資案件的社會(huì)性還要求社會(huì)傳播面非常廣，涉及范圍特別大，危害后果特別嚴(yán)重。本案在社會(huì)波及面的層次上，顯然達(dá)不到非法集資案件的要求。

根據(jù)上述內(nèi)容，整理可得下表普通詐騙罪與集資詐騙罪的區(qū)別：

【基本案情及裁判結(jié)果】

2017年5月，許某燕冒用他人名義，注冊(cè)成立博某商貿(mào)有限公司，專(zhuān)門(mén)以“退休、有閑錢(qián)”的老年群體為對(duì)象，組織員工將低價(jià)購(gòu)買(mǎi)的紀(jì)念幣、郵票等物品渲染成具有藝術(shù)價(jià)值、收藏價(jià)值的收藏品，誘騙老年群體購(gòu)買(mǎi)并承諾一年后溢價(jià)20%回購(gòu)。為騙取老年群體對(duì)公司的信任，許某燕等人采取了諸多包裝手段：一是租賃、裝修經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，統(tǒng)一員工著裝，并虛假宣傳“公司總部位于北京、全國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)，產(chǎn)品合法合規(guī)”，偽裝成正規(guī)經(jīng)營(yíng)的假象。二是頻繁組織公司員工到老年人經(jīng)常聚集的小區(qū)、公園、菜市場(chǎng)等場(chǎng)所，以免費(fèi)分發(fā)雞蛋、洗衣液等方式，配合虛假宣傳，獲取老年人關(guān)注并拉近關(guān)系。三是對(duì)有購(gòu)買(mǎi)可能的老年人，組織公司員工幫助老人打掃衛(wèi)生、照顧老伴、陪同聊天，甚至以認(rèn)“干親”等騙取老年人信任。四是定期組織老年人參加公司的“拍賣(mài)會(huì)”“交易會(huì)”，導(dǎo)演“拍賣(mài)”“交易”公司收藏品的騙局，虛假宣傳“早投資早受益、多投資多受益”。為防止老年人的家人發(fā)現(xiàn)，許某燕等人在銷(xiāo)售時(shí)將所謂“收藏品”裝入黑色袋子密封，以“防光防潮”“影響回購(gòu)”等理由叮囑老人不得打開(kāi)。案發(fā)時(shí)，許某燕共非法吸收資金192萬(wàn)余元，僅向部分老年人返還本金及收益18萬(wàn)余元，未兌付本金173萬(wàn)余元。

2021年3月22日，山東省鄒城市人民法院以集資詐騙罪判處許某燕有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金五萬(wàn)元。許某燕未上訴，判決已生效。

【典型意義】

準(zhǔn)確把握集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，妥善區(qū)分詐騙罪與集資詐騙罪。當(dāng)前，以銷(xiāo)售收藏品等名目騙取老年人錢(qián)財(cái)?shù)陌讣龆?，有的?gòu)成詐騙罪，有的則構(gòu)成集資詐騙罪，檢察機(jī)關(guān)在辦案時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定的兩罪的構(gòu)成要件準(zhǔn)確認(rèn)定。通過(guò)承諾溢價(jià)回購(gòu)等方式銷(xiāo)售商品，向不特定社會(huì)公眾非法吸收資金的行為，實(shí)際上銷(xiāo)售商品不是主要目的、吸收資金才是主要目的，違反了《防范和處置非法集資條例》等金融法律規(guī)定，侵犯了金融管理秩序，屬于非法集資。以非法占有為目的實(shí)施上述行為的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于主要通過(guò)虛假宣傳等方式掩蓋商品的真實(shí)價(jià)值，使購(gòu)買(mǎi)者陷入“物有所值”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并以虛高價(jià)格出售獲取非法利益的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

1、《中華人民共和國(guó)刑法》

第一百九十二條　【集資詐騙罪】以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

第二百六十六條　【詐騙罪】詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

2、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》【法釋〔2022〕5號(hào)】

第一條　違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第七條　以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

3、《防范和處置非法集資條例》

第二條　本條例所稱非法集資，是指未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門(mén)依法許可或者違反國(guó)家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對(duì)象吸收資金的行為。

非法集資的防范以及行政機(jī)關(guān)對(duì)非法集資的處置，適用本條例。法律、行政法規(guī)對(duì)非法從事銀行、證券、保險(xiǎn)、外匯等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

本條例所稱國(guó)務(wù)院金融管理部門(mén)，是指中國(guó)人民銀行、國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院外匯管理部門(mén)。

4、兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》【公通字（2014）16號(hào)】

第二部分 關(guān)于“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的認(rèn)定問(wèn)題

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款第二項(xiàng)中的“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。