馬伯亞

徐州中院審判監(jiān)督庭庭長

三級高級法官，審判委員會委員

西北政法學院法學學士

南京大學法律碩士

民事訴訟檢察監(jiān)督中調查核實權的

運行檢視與糾偏

——以X市法院受理的民事檢察監(jiān)督案件為樣本

馬伯亞   王 夏

【內容摘要】民事訴訟法首次以立法形式明確了民事檢察監(jiān)督中檢察機關的調查核實權，但實踐中調查核實權的運行呈現(xiàn)出邊界不明、啟動隨意的狀態(tài)。本文對民事訴訟檢察監(jiān)督中調查核實權的運行現(xiàn)狀進行實證考察，分析造成調查核實權運行困境的立法、理論及實踐原因，指出民事訴訟檢察監(jiān)督中調查核實權合理運行應辨明的四對關系，并在此基礎上提出民事訴訟檢察監(jiān)督中調查核實權的運行限定、程序規(guī)范及配套機制構建，以期對民事訴訟檢察監(jiān)督中調查核實權的運行實踐有所裨益。

【關鍵字】民事訴訟檢察監(jiān)督 調查核實權 調查取證權 運行限定 程序規(guī)范

（一）應然狀態(tài)：法律規(guī)定層面的考察

民事訴訟檢察監(jiān)督調查核實權包括了調查權和核實權，是二者的綜合體，調查權是針對未知問題和線索開展活動進行了解的權能，核實權是針對已知來對照考察的權能。¹《中華人民共和國民事訴訟法》第210條規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況?！边@是立法首次明確民事訴訟檢察監(jiān)督中檢察機關可以行使調查核實權，其中，調查核實的方式即為“向當事人或者案外人調查核實有關情況”。 

（二）實然狀態(tài)：實踐層面的考察——民事訴訟檢察監(jiān)督調查核實權運行情況數(shù)據(jù)分析

筆者通過統(tǒng)計分析X市中院2016年1月1日至2020年12月31日五年間107件民事抗訴及民事檢察建議案件相關卷宗材料，試圖了解檢察機關在民事訴訟檢察監(jiān)督中行使調查核實權的實際情況，包括是否行使調查核實權、因何原因行使調查核實權、行使調查核實權的具體方式或范圍、行使調查核實權的啟動程序等。

1.行使調查核實權案件比例分析。107件民事檢察監(jiān)督案件中，按照民事訴訟法210條規(guī)定“向當事人或者案外人調查核實有關情況”進行統(tǒng)計，僅有5件，占比4.67%；如不受此限制，將調查核實的行使方式擴及至調取刑事案件卷宗、調取新證據(jù)、委托鑒定等，則行使調查核實權的案件達96件，占比89.72%。該行使調查核實權的96件案件中，采取兩種以上不同調查核實方式的案件達72件，占比67.29%。

2.行使調查核實權案件監(jiān)督事由分析。96件行使調查核實權（不限于“向當事人或者案外人調查核實有關情況”）的案件中，因“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的”提起監(jiān)督的81件（多為虛假訴訟）占比84.38%，因“新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”提起監(jiān)督的9件，占比9.38%，因“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”提起監(jiān)督的5件，占比5.21%，因“調解違反自愿原則”提起監(jiān)督的1件，占比1.04%。

行使調查核實權案件監(jiān)督事由分析

   3.行使調查核實權啟動程序分析。對于調查核實權的啟動程序，僅有3個案件明確了啟動調查核實權系依當事人申請，其他均未予提及。

通過上述統(tǒng)計結果，可得出如下分析結論：1.實踐中檢察機關行使調查核實權并未受民事訴訟法210條“向當事人或者案外人調查核實有關情況”的范圍和方式限制，調查核實權（不限于“向當事人或者案外人調查核實有關情況”）的行使比例較高。故實踐中調查核實權并不存在虛置現(xiàn)象，而只可能存在被濫用或“越界”行使的情形。2.以民事訴訟法第200條第3項“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的”提起監(jiān)督行使調查核實權的情況最多，這與虛假訴訟案件的比例較高有直接關系，也反映出不同監(jiān)督事由對調查核實權的行使影響較大。3.對于調查核實權啟動的程序問題，抗訴書或檢察建議書中多不予提及，一定程度上反映出民事訴訟檢察監(jiān)督調查核實權啟動程序的規(guī)范未受到足夠重視。

民事訴訟檢察監(jiān)督調查核實權的運行呈現(xiàn)出邊界不明、啟動隨意的狀態(tài)，實踐中，調查核實權的運行尚不規(guī)范，越界使用、不受規(guī)制的現(xiàn)象仍較為普遍。究其原因，主要有：

（一）立法層面：法律與司法解釋的規(guī)范路徑不同?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第210條規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況?！逼渲?，對于詢問當事人或者案外人以外的調查核實方式、對于調查核實是否包含調查取證以及調查核實的行使程序等均未予以明確具體的規(guī)定。反觀司法解釋，則規(guī)定的相對具體：《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第六十五條規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，有下列情形之一的，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況：（一）民事判決、裁定、調解書可能存在法律規(guī)定需要監(jiān)督的情形，僅通過閱卷及審查現(xiàn)有材料難以認定的；……” 第六十六條規(guī)定：“人民檢察院可以采取以下調查核實措施：（一）查詢、調取、復制相關證據(jù)材料；（二）詢問當事人或者案外人；（三）咨詢專業(yè)人員、相關部門或者行業(yè)協(xié)會等對專門問題的意見；（四）委托鑒定、評估、審計；（五）勘驗物證、現(xiàn)場；（六）查明案件事實所需要采取的其他措施。”《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》在2013年即已公布實施，而《民事訴訟法》在2017年修改時僅明確了調查核實權，卻未采納上述《規(guī)則》關于調查核實具體措施的規(guī)定，能否據(jù)此推測立法者對《規(guī)定》中的具體措施仍存有疑慮？法律與司法解釋的不同規(guī)范路徑，造成了實踐的無所適從。

（二）理論層面：“限制說”與“強化說”的爭論不休。理論界對調查核實權存在“否定說”、“限制說”和“強化說”三種不同的聲音。因法律已經(jīng)明確賦予民事檢察監(jiān)督調查核實權，“否定說”的聲音逐漸平息。目前主要為“限制說”和“強化說”之間的爭論?！跋拗普f”主張，檢察機關應當享有調查核實權，但必須受到嚴格限制，檢察機關應當按照法定的范圍、程序等嚴格行使，不能隨意濫用。其理由或可歸納為：一是公權力不宜過度介入私權爭議；二是破壞民事訴訟“等腰三角形”結構，實質上造成檢察機關與再審申請人共同追究被申請人的民事責任，形成了“不規(guī)則四邊結構”；三是造成訴訟雙方實質上的不平等，檢察機關調查核實權的不當行使將強化再審申請人的證據(jù)收集能力，造成申請人與被申請人舉證能力的不對等?！皬娀f”則認為，檢察機關享有調查核實權是不言而喻的，檢察機關可以依照審查案件的需要，決定是否進行調查，怎樣調查，對誰調查。²其理由主要包括:一是履行法律監(jiān)督職能的現(xiàn)實需要；二是對審判權形成制衡；三是能夠最大限度地查明案件事實，符合公正價值目標和追求客觀真實的訴訟目的。³

（三）實踐層面：法院與檢察院的分歧較大。雖然最高人民法院、最高人民檢察院在2011年即會簽《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》，其中規(guī)定了調查核實的具體情形。但落實到司法實踐中，由于監(jiān)督事由的多樣、案件類型及情形的復雜、法檢兩家的不同立場，對于民事訴訟檢察監(jiān)督中檢察院調查核實權的啟動、行使范圍及行使方式，法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)仍存在較大分歧。以調閱卷宗權為例，檢察機關一致認為自己應當有調取案卷權，但此種主張幾乎無例外地遭到法院拒絕，法院的基本觀點是法律并未賦予檢察機關調取案卷權。⁴

民事訴訟檢察監(jiān)督中調查核實權合理運行應辨明的幾對關系

   （一）民事訴訟檢察監(jiān)督權與民事訴權的關系。調查核實權是為民是訴訟檢查監(jiān)督提供支持的工具性權力，是民事訴訟檢察監(jiān)督程序的重要組成，其性質應與民事訴訟檢察監(jiān)督權保持一致。民事訴訟檢察監(jiān)督介入民事訴訟中，勢必引發(fā)民事訴訟檢察監(jiān)督權與民事訴權的關系處理問題。而調查核實權的行使直接關系民事訴訟檢察監(jiān)督權與民事訴權的協(xié)調。民事檢察監(jiān)督權并非是為一方當事人利益而提起抗訴或檢察建議，其本來著眼于對公權力的監(jiān)督，如果客觀上發(fā)揮了救濟當事人私權的效果，那么由此帶來公器私用、檢察機關淪為一方當事人的代理人的指責，⁴基于民事訴訟檢察監(jiān)督的該定位，檢察機關在民事訴訟檢察監(jiān)督中并非一方當事人，也并非幫助、支持一方當事人，其是基于法律監(jiān)督介入民事訴訟，因而調查核實權不得異化為救濟或輔助一方當事人的權力，應受到一定限制。既不能損害當事人的證據(jù)處分權，也必須以不影響當事人雙方的攻擊與防御平等為限度。⁶

（二）民事訴訟檢察監(jiān)督權與民事審判權的關系。民事檢察監(jiān)督不是干預審判活動，其出發(fā)點和歸宿都是以司法公正為基礎。檢察權與審判權在形式上表現(xiàn)為沖突，在實體追求上應是一致的，兩權并不存在根本的矛盾。⁷檢察機關通過調查核實，行使民事檢察監(jiān)督權，并不評判當事人的訴辯主張，也并非查明民事爭議事實，而是為糾正民事違法行為。民事檢察監(jiān)督終止于提起抗訴或檢察建議，至于之后是否改變原判決及如何改變，均屬于裁判權范疇。因而民事檢察監(jiān)督中檢察機關的調查核實權也僅是“為履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要”方才啟動，而并非是為主導裁判、改變裁判結果而進行調查核實。要尊重審判權的獨立與正常行使，不得不當干涉審判權。⁸

（三）民事訴訟檢察監(jiān)督與維護既判力的關系。當事人爭議的案件事實發(fā)生在訴訟以前，這些事實不可能重現(xiàn)于法庭，盡管司法人員可以通過證據(jù)來調查案件事實，但由于受當事人對事實的主張、證據(jù)存在的情況、當事人收集證據(jù)的能力、舉證時限等因素的制約，司法裁判所依據(jù)的事實與實際所發(fā)生的案件事實很難保持一致。⁹另外，一般情況下，在法庭審理中，雙方當事人基于程序提供的對等的各種權利和手段進行實質和有效的主張和辯論，如果當事人怠慢或未能充分利用賦予的權利和手段，沒有進行充分的主張和辯論而敗訴，應該對此負起責任。“忠于事實真相”固然是司法人員的神圣職責，但如果一味地探求“客觀真實”，顯然沒有可能，相反這樣做對法院裁判的既判力進而對司法權威將造成極大的危害。¹⁰民事檢察監(jiān)督權的行使并非為追求客觀真實，因而調查核實權的運行方式及啟動應在維護既判力的前提下進行。

（四）民事訴訟檢察監(jiān)督調查取證權與法院依職權調查取證的關系。民事檢察監(jiān)督調查核實權的行使方式中，除詢問當事人、案外人之外，爭議最大的是是否是否包括調查取證權或者在何種情況下可以擴及至調查取證。筆者認為，雖然法律并未明確調查核實權包括調查取證權，但在特殊情況下，調查核實權可以擴及至調查取證權。單就案件本身的監(jiān)督而言，應注意與法院依職權調查取證的協(xié)調。在法院依職權調查取證職能未盡的情況下，檢察機關的調查核實權可以擴及至調查取證。但“這種權力的行使范圍不能太廣，應當保持在一個適當?shù)南薅壤?，最多不能超過法院的調查取證范圍，否則就與檢察機關行使民事抗訴權的本意相沖突了?！?sup>11

民事檢察監(jiān)督調查核實權的運行限定、程序規(guī)范及配套機制構建

  （一）區(qū)分調查核實權運行范圍及運行方式，其中運行方式可依據(jù)“案件類型+監(jiān)督事由”進行限定

2011年最高人民法院、最高人民檢察院關于印發(fā)《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》的通知第三條規(guī)定：“ 人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解，有下列情形之一的，可以向當事人或者案外人調查核實：（一）可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）民事訴訟的當事人或者行政訴訟的原告、第三人在原審中因客觀原因不能自行收集證據(jù)，書面申請人民法院調查收集，人民法院應當調查收集而未調查收集的；（三）民事審判、行政訴訟活動違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。”以上規(guī)定對調查范圍進行了限制。但依據(jù)民事訴訟法第210條的規(guī)定，人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。對于符合民事訴訟法第200條規(guī)定的十三種情形以及201條規(guī)定的情形的，原則上都可以進行調查核實。這是否意味著民事訴訟法規(guī)定的調查核實權的范圍要寬于2011年最高人民法院、最高人民檢察院關于印發(fā)《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》的通知第三條規(guī)定的范圍？筆者認為，僅意味著能夠行使調查核實權的法律監(jiān)督事由的范圍擴大了，但對于調查核實權的具體行使方式仍需要區(qū)分情形進行限制。

從案件類型來看，可將民事訴訟案件分為損害國家利益、社會公共利益類案件與普通私權類案件。不同案件類型決定調查核實權的不同行使方式。對于損害國家利益、社會公共利益類案件，應適當放寬對調查核實行使方式的限制；對于普通私權類民事案件，檢察機關調查核實權的行使方式則應當保持適度謙抑，一般應在原有材料及證據(jù)基礎上進行核實，而非主動調取證據(jù)。

從抗訴或檢察建議的監(jiān)督理由看，一方面，檢察機關為啟動再審程序而進行的民事證據(jù)調查應該限于檢察監(jiān)督事由的證明。一般不能擴展到案件的本案審理過程中。¹²另一方面，不同監(jiān)督事由影響調查核實權的行使范圍或方式。按照《民事訴訟法》第200條規(guī)定，對于“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”，該新證據(jù)的調查取證權的行使應當限定在原審中已存在、當事人申請調取但法院未準許或者原審后新出現(xiàn)的證據(jù)，但當事人非因主觀原因無法調取的情況。除此之外，原則上檢察機關不能代行調查取證權去主動獲取新的證據(jù)。尤其是對于在原審中拒絕出庭的當事人，不宜主動或依其申請采取調取新證據(jù)、委托鑒定等調查核實方式，否則，即有成為一方當事人代理人、損害正常民事訴訟結構之嫌。對于“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”、“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”，前者屬于對事實和證據(jù)的認識問題，后者屬于對法律適用的理解問題，一般沒有調查取證的必要。對于“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的”、“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的”、“無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的”、“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”，通過調閱案卷即可以完成調查核實，一般也沒有調查取證的必要，但因以上事由均涉及程序違法，如確有必要通過調查取證進行核實，也不應予以過多限制。對于“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的”、“審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為的”，因該兩項事由已構成犯罪，檢察機關的調查核實的權能行使范圍自然不應受到限制。

  （二）程序規(guī)制：規(guī)范調查核實權的啟動和行使

  一方面，應規(guī)范民事檢察監(jiān)督調查核實權的啟動程序。對于調查核實權的啟動是依當事人申請還是依職權啟動的問題，尚存在爭議。有觀點認為，調查核實權作為民事檢察監(jiān)督權的工具性權能，屬于檢察機關的權力范疇，應當由檢察機關進行判斷、甄別后依職權啟動。筆者贊同區(qū)分啟動調查情形的觀點。對“新證據(jù)”進行的調查應當依當事人申請而啟動，因此時的調查實際是為彌補當事人舉證能力不足而設，當事人享有法律范圍內的處分權。檢察機關不能主動行使。而其他類型的調查核實可依職權啟動。¹³對于啟動調查核實權的審核批準機關，2013年《訴訟監(jiān)督規(guī)則》第七十條關于“需要調查核實的，由承辦人提出，部分負責人或者檢察長批準”的規(guī)定并不明晰，建議區(qū)分具體事項明確部分負責人或檢察長的審核批準權限。

另一方面，應規(guī)范調查核實權行使方式的相關程序。對于具體的行使方式應當嚴格按照法律規(guī)定進行。實踐中，需要引起注意的是檢察機關在民事檢察監(jiān)督中的委托鑒定程序的規(guī)范。筆者新近辦理過的一起檢察建議案件，檢察機關委托鑒定時并未按照法律規(guī)定組織雙方當事人對鑒定材料進行質證，當事人就此提出異議并要求重新鑒定，致使法院在是否采信鑒定意見時陷入兩難境地。

  （三）配套制度：法檢兩家的會商、合作機制構建

在現(xiàn)行立法制度框架下，法檢兩家應當通過會商、合作機制的構建盡可能消弭分歧，實現(xiàn)民事檢察監(jiān)督及調查核實權行使的良性運轉。一方面，就調查核實行使方式、范圍、及程序等具體事項上達成共識。另一方面，就如何提升民事檢察監(jiān)督質量及合理行使調查核實權達成合作機制。如通過選派民事檢察人員到法院掛職鍛煉的方式提高審查案件的專業(yè)能力，以從有限的材料中發(fā)現(xiàn)問題，而非依賴相對耗費司法資源的調查。¹⁴

【注釋】

[1]北海市人民檢察院課題組：《民事檢察調查核實權探析》，載《中國檢察官》2020年1月。

[2] 何家弘、楊迎澤：《檢察證據(jù)教程》，中國檢察出版社，2006年版，第425頁。

 參考諸春燕：《民事抗訴案件檢察機關調查取證權探研》，載《檢察實踐》2006年第10期。

[3]趙信會：《再論檢察機關的民事證據(jù)調查權》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2020年第1期。

[4]參考肖建國：《民事程序構造中的檢察監(jiān)督論綱---民事檢察監(jiān)督理論基礎的反思與重構》載《國家檢察官學院學報》2020年第1期。

[5]趙信會、宋聚榮：《論民事訴訟中檢察機關的證據(jù)調查權》，載《國家檢察官學院學報》2008年第5期。

[6] 潘度文：《我國檢察權在民事訴權中的運行空間》，載《人民檢察》2010年第11期。

[7]李雁冰、張紅陽：《論民事抗訴程序中檢察機關的調查取證權》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2012年第2期。

[8]參見江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社2004年第二版，第187頁。

[9]參考雷海峰、方黃軍《試論檢察機關民事抗訴調查取證權的界限》，載《檢察實踐》2005年第1期。

[10] 雷海峰、方黃軍《試論檢察機關民事抗訴調查取證權的界限》，載《檢察實踐》2005年第1期。

[11]趙信會：《再論檢察機關的民事證據(jù)調查權》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2020年第1期。

[12]田晶：《多元化監(jiān)督格局下民事檢察調查核實權初探》，載《檢察實踐》2013年第19期。

[13]參考張劍文：《對調解書的監(jiān)督如何做到有權更有責》，載《檢察日報》2012年11月28日，第3版。