現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯，是指在侵犯專利權(quán)糾紛案件中，被訴侵權(quán)人主張被控侵權(quán)技術(shù)（設(shè)計）方案采用的是現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計），因而其行為不侵犯權(quán)利人所主張的權(quán)利的一種抗辯方式。實踐中，現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯是專利侵權(quán)糾紛中被訴侵權(quán)人常用的一種抗辯事由，但筆者在實務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)部分被訴侵權(quán)人對我國現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯制度的適用規(guī)則存在誤區(qū)，鑒于此，筆者試圖通過本文對我國專利侵權(quán)訴訟中現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯的適用規(guī)則進行梳理，幫助被訴侵權(quán)人在遭遇專利侵權(quán)訴訟時更有效地運用這一抗辯制度。

專利侵權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人要主張現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯，首先需要檢索出抗辯的基礎(chǔ)——現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）方案。現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）的檢索范圍，應(yīng)當是在涉案專利的申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)或設(shè)計方案。在檢索現(xiàn)有方案的過程中需要特別注意方案公開的時間節(jié)點，即以涉案專利的申請日為時間節(jié)點（享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日），在該節(jié)點前已存在的方案才具備成為現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）比對的資格。同時，申請日以前公開的技術(shù)內(nèi)容（可以結(jié)合公知常識）都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請日當天公開的技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）范圍內(nèi)，被訴侵權(quán)人需要在確保時間節(jié)點符合條件的前提下檢索出與被訴侵權(quán)方案最相近的方案才能有效增加抗辯成功的幾率。

專利侵權(quán)訴訟的抗辯事由可以不擇一提出的，即被訴侵權(quán)人在訴訟中可以同時提出多項抗辯事由。而對于現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯提出的時機，筆者認為一、二審中均可以提出。區(qū)別于認為被訴侵權(quán)人的現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯應(yīng)當在一審中提出的觀點（認為會導致專利權(quán)人在審級上有辯論權(quán)的損失），實踐中現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯在二審中才提出并未被完全否定，最高人民法院曾提出觀點認為：由于主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯的現(xiàn)有技術(shù)范圍較為廣泛，包括在先專利文獻、在先公開的技術(shù)等，對于被訴侵權(quán)人無關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)而言，其在獲取的途徑、方式等方面存在一定的難度，故不宜對被訴侵權(quán)人苛以過高要求，輕易認定其故意或者存在重大過失逾期提供證據(jù)。在無證據(jù)證明被訴侵權(quán)人存在故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的情況下，其在二審?fù)徠陂g提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯并提交相關(guān)證據(jù)并無不當。但是，被訴侵權(quán)人一般不能在再審程序中首次提出現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯，因為從民事訴訟雙方在程序中的訴訟平等角度看，如允許被訴侵權(quán)人在再審程序中首次提出現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯主張及證據(jù)，會違反《民事訴訟法》所規(guī)定的訴訟平等原則，對專利權(quán)人而言，這樣的行為也會有證據(jù)突襲之嫌，嚴重損害程序正義。

對于被訴侵權(quán)人而言，訴訟中提出現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯后，盡管提交了多份現(xiàn)有比對方案，實務(wù)中人民法院一般會要求被訴侵權(quán)人指定一份現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）方案與被訴侵權(quán)方案進行比對，這是因為現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）比對應(yīng)遵循“單獨比對”原則，即只能將被控侵權(quán)技術(shù)方案與一份現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）作單獨對比，不得將多份現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）組合與被控侵權(quán)技術(shù)方案進行對比。在比對過程中，被訴侵權(quán)人提出比對意見還需要注意以下幾點：1、應(yīng)當對比被控侵權(quán)技術(shù)（設(shè)計）方案與現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同，因此，除慣用手段（設(shè)計）的直接置換外，一般不得將被控侵權(quán)技術(shù)（設(shè)計）方案與現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）和公知常識的結(jié)合進行對比；2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中，不得將現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）與涉案專利權(quán)利要求進行對比得出現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）與涉案專利權(quán)利要求相同或?qū)嵸|(zhì)相同、涉案專利權(quán)利要求不具備新穎性或創(chuàng)造性從而侵權(quán)不成立的結(jié)論；3、被控侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)對比時，只需要考慮被控侵權(quán)技術(shù)方案中與涉案專利權(quán)利要求相關(guān)的技術(shù)特征，無需將被控侵權(quán)技術(shù)方案中與涉案專利權(quán)利要求無關(guān)的技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)進行對比。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，一般應(yīng)從被訴侵權(quán)產(chǎn)品中抽象出需要比較的技術(shù)特征。雖然在專利侵權(quán)訴訟中，并不以被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)的保護范圍作為適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的前提，但這并不代表在認定現(xiàn)有技術(shù)抗辯的過程中，可以不考慮專利的權(quán)利要求。實際上，裁判者通常結(jié)合權(quán)利要求中記載的各項技術(shù)特征，從被訴侵權(quán)產(chǎn)品中抽象出與之相對應(yīng)的技術(shù)特征，作為與現(xiàn)有技術(shù)進行比較的依據(jù)，審判實踐中，這些技術(shù)特征通常即表現(xiàn)為權(quán)利人指控被訴侵權(quán)技術(shù)落入專利權(quán)保護范圍的那些技術(shù)特征，故可以將這些特征與現(xiàn)有技術(shù)進行對比，判斷現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立。若被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）方案構(gòu)成相同或等同，則認為現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯成立，判定被訴侵權(quán)方案不侵權(quán)；若被訴侵權(quán)方案與現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）方案不構(gòu)成相同或等同，則現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯不能成立，人民法院可以認定被訴侵權(quán)人的不侵權(quán)抗辯不能成立，可以進一步審查被訴侵權(quán)人主張的其他抗辯是否可以成立。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是被訴侵權(quán)人針對停止侵權(quán)、損害賠償?shù)葘＠埱髾?quán)行使的一種抗辯權(quán)，其效力在于阻止請求權(quán)的行使。一般只有在被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入了專利權(quán)的保護范圍時才適用，現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯不能變更專利權(quán)的保護范圍，不能將屬于現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）的范圍從專利權(quán)的保護范圍中排除，也不能否定專利權(quán)的效力。作為被訴侵權(quán)人，在考慮提出現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯時，也應(yīng)當充分了解我國當前現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）抗辯制度的適用規(guī)則，方能在專利侵權(quán)訴訟中盡最大可能保障己方的合法權(quán)益。

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