1.非金融機構(gòu)受讓金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)后，能否參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要》第9條的規(guī)定，在執(zhí)行程序中向債務(wù)人主張不良債權(quán)受讓日之后的利息？

2.房產(chǎn)拍賣流拍后，申請執(zhí)行人接受以物抵債，如果存在其他參與分配的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)如何處理？

3.債權(quán)人能否依據(jù)確認(rèn)之訴的判決申請強制執(zhí)行?

4.人民法院在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)執(zhí)行申請不符合受理條件，依職權(quán)裁定駁回執(zhí)行申請的，申請執(zhí)行人應(yīng)如何救濟？

5.對申請不予執(zhí)行仲裁裁決案件的各種情形，審查時對實體問題也審查，還是根據(jù)法律規(guī)定僅僅進(jìn)行程序上的審查？例如，發(fā)現(xiàn)債權(quán)人確實存在“套路貸”，利用優(yōu)勢地位迫使債務(wù)人同意仲裁調(diào)解或其他導(dǎo)致債務(wù)人意思表示不真實的情形，法院是否有權(quán)裁定不予執(zhí)行，理由為何？

6.對《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條“但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”如何理解？是否認(rèn)為第二十八條、第二十九條、第三十條都是但書之外的情形，普通購房人和商品房消費者是否優(yōu)先于抵押權(quán)人？

7.實際施工人提出異議，主張對工程款享有優(yōu)先受償權(quán)，人民法院如何審查處理？

8.預(yù)售商品房（僅辦理合同備案）是否能夠評估、拍賣？預(yù)告抵押權(quán)人提出執(zhí)行異議的，能否排除執(zhí)行？開發(fā)商已經(jīng)向法院起訴解除商品房買賣合同的，能否排除執(zhí)行？開發(fā)商持生效的法院判令解除商品房買賣合同的判決文書，能否排除執(zhí)行？

9．次債務(wù)人在凍結(jié)債權(quán)的法律文書生效后，以履行另案法律文書為由對履行到期債權(quán)通知提出的異議是否可以阻卻執(zhí)行？

10．人民法院審查處理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件案外人異議、復(fù)議，如果審查認(rèn)為案情并非疑難復(fù)雜，是否可以不聽證？

1.非金融機構(gòu)受讓金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)后，能否參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要》第9條的規(guī)定，在執(zhí)行程序中向債務(wù)人主張不良債權(quán)受讓日之后的利息？

答：《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)答要》(以下簡稱《紀(jì)要》)是辦理此類案件的規(guī)范性、指導(dǎo)性文件,《紀(jì)要》第9條對金融不良債權(quán)受讓日之后止付利息進(jìn)行了規(guī)定，第12條對《紀(jì)要》的適用范圍，包括金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓時間及轉(zhuǎn)讓主體進(jìn)行了限定。因此，《紀(jì)要》是對特定時期、特定范圍內(nèi)的金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件確立的特殊的處置規(guī)則，其目的是依法公正妥善地審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件，防止國有資產(chǎn)流失，保障金融不良債權(quán)處置工作的順利進(jìn)行，維護社會公共利益和相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)按照其適用范圍的規(guī)定參照適用。如果將《紀(jì)要》適用范圍以外的一般金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件一律參照適用《紀(jì)要》精神，既沒有明確的法律及司法文件依據(jù)，亦與依法平等保護各類民事主體財產(chǎn)權(quán)益的司法精神相悖。如果金融不良債權(quán)最初的轉(zhuǎn)讓時間和轉(zhuǎn)讓主體與《紀(jì)要》第12條的規(guī)定不符，就不應(yīng)參照適用《紀(jì)要》關(guān)于自受讓日后停止計付利息的規(guī)定，非金融機構(gòu)作為金融不良債權(quán)受讓方，可以依雙方約定享有債權(quán)利息。

——作者：向國慧、葉欣，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第77輯

2.房產(chǎn)拍賣流拍后，申請執(zhí)行人接受以物抵債，如果存在其他參與分配的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)如何處理？

答：《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第16條第2款規(guī)定：“有兩個以上執(zhí)行債權(quán)人申請以拍賣財產(chǎn)抵債的，由法定受償順位在先的債權(quán)人優(yōu)先承受；受償順位相同的，以抽簽方式?jīng)Q定承受人。承受人應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)額低于抵債財產(chǎn)的價額的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其在指定的期限內(nèi)補交差額”。

據(jù)此，在有其他債權(quán)人申請參與分配的情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分房產(chǎn)承受主體和價款受償金額兩個問題，分別討論。就前者，根據(jù)司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定受償順位確定承受人。如果受償順位在先執(zhí)行債權(quán)人有多個，且均申請以物抵債的，則應(yīng)抽簽確定承受人。就后者，無論由誰承受房產(chǎn)，其都只能就自己“應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)額”受償，如果抵債財產(chǎn)價額高于其“應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)額”的，就應(yīng)當(dāng)補交差價。

舉例說明：被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其房產(chǎn)流拍時保留價為100萬元。申請執(zhí)行人甲為首先查封的一般債權(quán)人，債權(quán)數(shù)額為40萬元。申請參與分配的債權(quán)人有兩個，抵押權(quán)人乙的債權(quán)數(shù)額為80萬元，輪候查封的一般債權(quán)人丙的債權(quán)數(shù)額為40萬元。流拍后，甲和丙均申請以物抵債。鑒于被執(zhí)行人為企業(yè)法人，且甲的查封在先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第516條的規(guī)定，甲乙丙的清償順位為，乙優(yōu)先于甲，甲優(yōu)先于丙。故就承受主體而言，應(yīng)當(dāng)由甲承受房產(chǎn)；就價款受償金額而言，鑒于甲“應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)額”（20萬，即100萬元扣除乙優(yōu)先受償?shù)?0萬元）低于抵債財產(chǎn)的價額（100萬元），甲應(yīng)當(dāng)補交差額80萬元給乙。

質(zhì)言之，申請執(zhí)行人接受抵債，并不意味著其獲得了優(yōu)先于其他債權(quán)人就抵債財產(chǎn)受償?shù)牡匚?。以物抵債，?yīng)理解為以流拍的保留價購買執(zhí)行標(biāo)的。故接受抵債的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院支付于相當(dāng)于保留價金額的價款。但是，由于其作為申請執(zhí)行人，有權(quán)從該價款中就應(yīng)受分配的金額受償，所以在受償金額范圍內(nèi)，其執(zhí)行債權(quán)可以與被執(zhí)行人對其享有的價款債權(quán)相抵銷，從而部分消滅其支付價款的義務(wù)。

——作者：王赫，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第76輯

3.債權(quán)人能否依據(jù)確認(rèn)之訴的判決申請強制執(zhí)行？

答:根據(jù)訴訟請求的性質(zhì)和內(nèi)容，民事訴訟法理論將“訴”分為給付之訴、形成之訴、確認(rèn)之訴。給付之訴是指原告請求法院判令對方當(dāng)事人履行一定義務(wù)的訴訟。例如，原告請求法院判令被告返還借款 100萬元。形成之訴又稱為變更之訴，是指原告請求法院變更其某種法律關(guān)系的訴訟。例如，原告請求法院判決撤銷被告將房產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓第三人的行為。確認(rèn)之訴是指原告請求確認(rèn)某種法律關(guān)系存在或者不存在的訴訟。例如，原告請求法院確認(rèn)其與被告之間的買賣合同有效。

通常而言，只有給付之訴的判決才有執(zhí)行力，可以成為執(zhí)行依據(jù)。這是因為雖然給付之訴的判決已經(jīng)命令被告為一定給付，但在其實際完成該給付之前，原告的請求并未得到滿足。此時，原告就需要借助國家的強制力，強制被告履行。與之相對，確認(rèn)之訴或者形成之訴的判決一經(jīng)生效，原告的請求就已經(jīng)獲得滿足--某種法律關(guān)系已經(jīng)法院確認(rèn)存在或者不存在，或者已經(jīng)法院宣告變更，沒有強制執(zhí)行的必要。

正因如此，我國司法解釋明確將“生效法律文書具有給付內(nèi)容”作為受理強制執(zhí)行申請的條件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第16條第1款第3項之規(guī)定，人民法院受理執(zhí)行案件的條件包括“申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第 463 條第1款規(guī)定，當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行的生效法律文書應(yīng)當(dāng)給付內(nèi)容明確。

綜上，沒有給付內(nèi)容的判決不能作為執(zhí)行依據(jù)，債權(quán)人依據(jù)此類判決申請執(zhí)行的，人民法院不應(yīng)受理。同時，鑒于司法實務(wù)中有些訴訟并非單純的確認(rèn)之訴、給付之訴或者形成之訴，而是兩者甚至三者結(jié)合，為充分維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，節(jié)約司法資源，在確定某個判決是否有明確的給付內(nèi)容時，人民法院除依據(jù)裁判主文外，還可以適當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求、裁判事實及理由。例如，分割共有物訴訟中，原告僅請求分割，未請求交付分割所得財產(chǎn)，人民法院亦未判決交付的，雖然裁判主文未明言給付內(nèi)容，但亦應(yīng)認(rèn)可此類判決具有執(zhí)行力。又如，原告僅請求確認(rèn)合同無效，未請求對方為其他給付，人民法院亦未判決給付的，如果裁判事實及理由中已認(rèn)定對方基于無效合同取得財產(chǎn)，則權(quán)利人得基于該判決申請強制執(zhí)行，請求對方返還相應(yīng)財產(chǎn)。

——作者：王赫，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第76輯

4.人民法院在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)執(zhí)行申請不符合受理條件，依職權(quán)裁定駁回執(zhí)行申請的，申請執(zhí)行人應(yīng)如何救濟？

答：目前，民事訴訟法對于駁回執(zhí)行申請裁定如何救濟并無明確規(guī)定，但從司法解釋的有關(guān)規(guī)定、實務(wù)做法和執(zhí)行法理論看，由申請執(zhí)行人向上一級法院申請復(fù)議是比較合適的。

第一，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第5條、《最高人民法院關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》第7條均明確規(guī)定申請執(zhí)行人對駁回執(zhí)行申請裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。雖然這兩部司法解釋分別適用于以仲裁裁決、調(diào)解書以及公證債權(quán)文書為執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行案件，但鑒于不同執(zhí)行依據(jù)在該問題上并無實質(zhì)差別，故可以參照適用。

第二，人民法院受理強制執(zhí)行申請后，被執(zhí)行人認(rèn)為該申請不符合受理條件的，司法實務(wù)觀點認(rèn)為應(yīng)由被執(zhí)行人依據(jù)民事訴訟法第225條提出異議。人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為被執(zhí)行人異議理由成立的，裁定駁回執(zhí)行申請。對該裁定不服的，根據(jù)民事訴訟法225條可向上一級人民法院申請復(fù)議。駁回執(zhí)行申請裁定的救濟方式，不應(yīng)因該裁定的作出系人民法院依職權(quán)啟動還是被執(zhí)行人提出異議而有區(qū)別。因此，人民法院依職權(quán)駁回執(zhí)行申請，申請執(zhí)行人不服的應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院申請復(fù)議。

第三，從執(zhí)行法理論看，之所以規(guī)定執(zhí)行異議這種“同級審查”的救濟方法，是因為強制執(zhí)行的單方性、效率性。詳言之，執(zhí)行行為應(yīng)否作出，原則上由執(zhí)行法院根據(jù)申請執(zhí)行人提供的材料進(jìn)行形式審查后予以判斷，并不要求先聽詢被執(zhí)行人的意見，也沒有給予被執(zhí)行人相應(yīng)抗辯的機會。因此，有必要給予被執(zhí)行人提出執(zhí)行異議的權(quán)利，以保障其“聽審權(quán)”。反之，如果執(zhí)行行為作出前，執(zhí)行法院已經(jīng)聽詢了被執(zhí)行人的意見，并在此基礎(chǔ)上作出了相應(yīng)的執(zhí)行行為，再由同一法院審查異議就缺乏價值，此時應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院尋求救濟。對申請執(zhí)行人而言，其“聽審權(quán)”在執(zhí)行法院層級已經(jīng)在申請執(zhí)行環(huán)節(jié)獲得保護。進(jìn)入執(zhí)行程序后，若執(zhí)行法院對強制執(zhí)行申請是否符合受理條件有所疑問，裁定駁回執(zhí)行申請前也會先詢問申請執(zhí)行人，并允許其補交證明材料。在此種情況下，執(zhí)行法院裁定駁回執(zhí)行申請，再由該法院審查申請執(zhí)行人的異議，并不利于節(jié)約司法資源和及時救濟申請執(zhí)行人。

——作者：王赫，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第76輯

5.對申請不予執(zhí)行仲裁裁決案件的各種情形，審查時對實體問題也審查，還是根據(jù)法律規(guī)定僅僅進(jìn)行程序上的審查？例如，發(fā)現(xiàn)債權(quán)人確實存在“套路貸”，利用優(yōu)勢地位迫使債務(wù)人同意仲裁調(diào)解或其他導(dǎo)致債務(wù)人意思表示不真實的情形，法院是否有權(quán)裁定不予執(zhí)行，理由為何？

答:仲裁作為一種糾紛解決機制，是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。仲裁裁決、調(diào)解書由仲裁機構(gòu)適用法定程序作出，系具有強制執(zhí)行力的生效法律文書。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重仲裁結(jié)果。對于仲裁裁決、調(diào)解書的不予執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法定程序、適用法定情形。在法無明文規(guī)定的情況下，不得隨意擴大不予執(zhí)行的情形。

民事訴訟法第二百三十七條規(guī)定了被申請人可以申請不予執(zhí)行仲裁裁決的七項事由，其中前六項均為程序性事由，第七項為“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》(法釋(2018)5號)對相關(guān)情形的審查和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化。該規(guī)定第十一條規(guī)定:“人民法院對被執(zhí)行人沒有申請的事由不予審查，但仲裁裁決可能違背社會公共利益的除外?！钡谑邨l規(guī)定:“被執(zhí)行人申請不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書或者根據(jù)當(dāng)事人之間的和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議作出的仲裁裁決，人民法院不予支持，但該仲裁調(diào)解書或者仲裁裁決違背社會公共利益的除外。”

因此，人民法院在審查不予執(zhí)行仲裁裁決案件時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律、司法解釋規(guī)定的法定情形進(jìn)行審查，以法律、司法解釋規(guī)定的程序性事由審查為主。在對是否違背社會公共利益進(jìn)行審查時，要注意對公共利益條款的適用范圍加以嚴(yán)格限制。對于相關(guān)仲裁裁決、調(diào)解書僅可能損害特定債權(quán)人等特定主體利益，特定債權(quán)人亦可通過相關(guān)法定救濟程序予以救濟的，一般不宜將其視為損害社會公共利益，避免公共利益條款的適用尺度過寬。但如果債權(quán)人在借貸過程中確實存在利用自身優(yōu)勢地位實施“套路貸”等情形，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，給債務(wù)人及社會穩(wěn)定帶來了不利影響的，人民法院可以以仲裁裁決、調(diào)解書違背社會公共利益為由，對仲裁裁決、調(diào)解書進(jìn)行必要的審查并裁定不予執(zhí)行，以維護當(dāng)事人合法權(quán)益和社會公共利益，進(jìn)一步推動仲裁行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。

——作者：薛圣海、何東奇，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第75輯

6.對《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條“但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”如何理解？是否認(rèn)為第二十八條、第二十九條、第三十條都是但書之外的情形，普通購房人和商品房消費者是否優(yōu)先于抵押權(quán)人？

答：該問題在實踐中存在著一定爭議。參照最高人民法院的相關(guān)案例與《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第一百二十五條、第一百二十六條的規(guī)定，我們認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》［法釋［2020］21號，以下簡稱《異議復(fù)議規(guī)定》第二十七條規(guī)定的但書，包括《異議復(fù)議規(guī)定》第二十九條規(guī)定情形下的商品房消費者和第三十條規(guī)定的在先辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的買受人，但不包括第二十八條規(guī)定情形下的一般房屋買賣合同的買受人和第三十條規(guī)定的在后辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的買受人。

第一，除商品房消費者外，一般房屋買賣合同的買受人不得對抗抵押權(quán)?！毒琶窦o(jì)要》第一百二十五條將《異議復(fù)議規(guī)定》第二十九條規(guī)定的界定為“從開發(fā)商手中購買房屋的商品房消費者”，并在第一百二十六條中明確了商品房消費者的權(quán)利與抵押權(quán)的關(guān)系。第一百二十六條規(guī)定為：“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。但應(yīng)當(dāng)特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象而對消費者作出的特別保護，是例外規(guī)定，必須嚴(yán)格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應(yīng)當(dāng)僅限于符合本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費者。買受人不是本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規(guī)則。”

盡管民法典并未對這一問題予以明確規(guī)定，且《九民紀(jì)要》中提及的上述批復(fù)已廢止，但《異議復(fù)議規(guī)定》第二十九條規(guī)定仍然有效。在被執(zhí)行人系房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的情況下，作為案外人的商品房消費者，在其滿足《異議復(fù)議規(guī)定》第二十九條的情形時，其對商品房享有的權(quán)利可以對抗抵押權(quán)，這是為保護消費者生存權(quán)所作的特殊規(guī)定。除此之外，《異議復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的一般房屋買賣合同的買受人，無法依據(jù)第二十九條對抗申請執(zhí)行人的抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)。

第二，根據(jù)實體法規(guī)則，一般買受人不得對抗抵押權(quán)人。一方面，在先有抵押、后有買賣的情況下，一般房屋買賣合同的買受人亦無法依據(jù)《異議復(fù)議規(guī)定》第二十八條對抗抵押權(quán)。民法典第四百零六條第一款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。”該條規(guī)定了抵押權(quán)的追及效力，意味著一般房屋買賣合同的買受人即便履行完畢了買賣合同并取得了房屋權(quán)屬，亦不得對抗抵押權(quán)。因此，《異議復(fù)議規(guī)定》第二十八條不屬于第二十七條規(guī)定的但書情形。另一方面，在先有買賣、后有抵押的情況下，根據(jù)民法典第三百一十一條規(guī)定，抵押權(quán)將參照適用善意取得制度而產(chǎn)生對抗買受人的效力。先有買賣，買受人如果符合《異議復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定，對爭議房屋享有的是物權(quán)期待權(quán)。但因房屋登記在原出讓人名下，原出讓人又將房屋抵押登記給第三人。根據(jù)上述規(guī)定，符合一定條件下的抵押權(quán)因善意取得而合法有效。此時，買受人可以向原出讓人請求損害賠償。假設(shè)原出讓人為了達(dá)到不想將房屋出售給買受人的目的，而與抵押權(quán)人串通并辦理了抵押登記，此時，抵押權(quán)人并非善意，承認(rèn)抵押權(quán)享有對抗買受人的效力，可能有失公允。

第三，《異議復(fù)議規(guī)定》第三十條規(guī)定的預(yù)告登記權(quán)利人與抵押權(quán)人之間的優(yōu)先問題，需要區(qū)分預(yù)告登記與抵押登記的時間先后。根據(jù)民法典第二百二十一條第二款規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。因此，如果預(yù)告登記在先，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，出讓人在房屋上設(shè)定抵押，該抵押權(quán)不得對抗預(yù)告登記權(quán)利人。此時，對預(yù)告登記權(quán)利人提出的案外人異議，符合《異議復(fù)議規(guī)定》第二十七條的但書規(guī)定，人民法院應(yīng)予支持。如果抵押登記在先，預(yù)告登記在后，按照上述第二個問題的分析，在先有抵押、后有買賣的情況下，預(yù)告登記權(quán)利人不得對抗抵押權(quán)。此時，對預(yù)告登記權(quán)利人提出的案外人異議，不符合《異議復(fù)議規(guī)定》第二十七條的但書規(guī)定，人民法院不予支持。

——作者：薛圣海、何東奇，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第75輯

7.實際施工人提出異議，主張對工程款享有優(yōu)先受償權(quán)，人民法院如何審查處理？

答：在執(zhí)行過程中，法院執(zhí)行承包人享有的工程款債權(quán)，準(zhǔn)備處置發(fā)包人名下的不動產(chǎn)時，經(jīng)常會碰到實際施工人主張對該不動產(chǎn)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情形。

首先，關(guān)于何為實際施工人。實際施工人不是法律規(guī)定的民事主體。已經(jīng)廢止的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》［法釋〔2004〕14號，以下簡稱原《建設(shè)工程解釋（一）》］第一次使用了“實際施工人”概念。該解釋在多個條文中涉及“實際施工人”，相關(guān)理解適用觀點認(rèn)為，“實際施工人”一般是指建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后，具體實施工程施工的建設(shè)單位和個人，如轉(zhuǎn)承包方、違法分包的承包方、不具有建筑資質(zhì)的承包方等，但在不同條文、不同語境下，“實際施工人”的內(nèi)涵略有差異，也存在一定爭議。之后，已經(jīng)廢止的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》［法釋〔2018〕20號，以下簡稱原《建設(shè)工程解釋（二）》］以及現(xiàn)行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》［法釋〔2020〕25號，以下簡稱《建設(shè)工程解釋（一）》］，均繼續(xù)使用“實際施工人”概念，概念內(nèi)涵與原《建設(shè)工程解釋（一）》基本一致。

其次，關(guān)于實際施工人是否享有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。民法典第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。《建設(shè)工程解釋（一）》第三十五條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！钡谌鶙l規(guī)定：“承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”上述法律及司法解釋中均未明確規(guī)定實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)?！督ㄔO(shè)工程解釋（一）》第三十五條是在原《建設(shè)工程解釋（二）》第十七條規(guī)定的基礎(chǔ)上做的修改，僅僅將該條的“根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定”修改為“依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定”，實際規(guī)則沒有變化，有關(guān)原《建設(shè)工程解釋（二）》第十七條規(guī)定的規(guī)則精神，仍可資借鑒。根據(jù)原《建設(shè)工程解釋（二）》第十七條理解與適用觀點，依法享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的人必須與發(fā)包人存在直接的施工合同關(guān)系，建設(shè)工程的勘察人、設(shè)計人、分包人、實際施工人、監(jiān)理人以及與發(fā)包人無合同關(guān)系的裝飾裝修工程的施工人均不應(yīng)享有此項權(quán)利。因此，《建設(shè)工程解釋（一）》第四十三條規(guī)定實際施工人可以有條件地向發(fā)包人主張工程價款，但并未賦予實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利。畢竟司法解釋突破債權(quán)相對性，賦予實際施工人有條件地向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利，是基于保護處于弱勢地位的建筑工人權(quán)益的目的，與優(yōu)先權(quán)并無必然聯(lián)系。另外，《建設(shè)工程解釋（一）》第四十四條規(guī)定：“實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。”根據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定的理解適用觀點，“與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”是指附屬于主債權(quán)的權(quán)利，比如擔(dān)保物權(quán)和建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)等。因此，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人系與發(fā)包人簽訂合同的承包人的，在其怠于主張優(yōu)先受償權(quán)的情況下，實際施工人可以行使代位權(quán)，代承包人向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)。綜上，實際施工人一般不得向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)，但在特定情形下，可以代位主張優(yōu)先受償權(quán)。

最后，關(guān)于對于實際施工人優(yōu)先受償?shù)闹鲝埲绾翁幚?。我們認(rèn)為，盡管《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》［法釋〔2020〕20號，以下簡稱《民事訴訟法解釋》］第五百零八條將參與分配程序的適用主體限定為被執(zhí)行人為公民或者其他組織，但對于企業(yè)法人為被執(zhí)行人的案件，在執(zhí)行的特定財產(chǎn)上存在優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，且該財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的情況下，人民法院仍然需要對所得案款進(jìn)行分配，并制作分配方案。因此，人民法院在對建設(shè)工程變價款進(jìn)行分配的過程中，需要對所得案款進(jìn)行分配，并制作分配方案。在制作分配方案時，對于承包人的優(yōu)先受償主張，人民法院可以結(jié)合施工合同履行情況、征詢發(fā)包人等各方的意見確定優(yōu)先受償數(shù)額；但對實際施工人的優(yōu)先受償主張，可以引導(dǎo)其通過《民事訴訟法解釋》第五百一十一條、第五百一十二條規(guī)定的分配方案異議及分配方案異議之訴程序，對相關(guān)爭議予以解決，確定最終的分配方案。

——作者：薛圣海、何東奇，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第75輯

8.預(yù)售商品房（僅辦理合同備案）是否能夠評估、拍賣？預(yù)告抵押權(quán)人提出執(zhí)行異議的，能否排除執(zhí)行？開發(fā)商已經(jīng)向法院起訴解除商品房買賣合同的，能否排除執(zhí)行？開發(fā)商持生效的法院判令解除商品房買賣合同的判決文書，能否排除執(zhí)行？

答：關(guān)于問題一，對于被執(zhí)行人購買的登記在開發(fā)商名下、辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的房屋，人民法院對該房屋的查封系預(yù)查封。《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十六條規(guī)定：“土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計算?！币虼耍A(yù)查封不同于正式查封，預(yù)查封的被執(zhí)行人對未登記在其名下的房屋僅享有所有權(quán)期待利益，對能否成為真正的權(quán)利主體，尚處于不確定狀態(tài)。人民法院需要待房屋登記在被執(zhí)行人名下，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，再對房屋進(jìn)行處置。但同時也應(yīng)注意一種特殊情形，即被執(zhí)行人作為買受人購買開發(fā)商的預(yù)售商品房屋，如果被執(zhí)行人符合《異議復(fù)議規(guī)定》第二十八條或第二十九條規(guī)定的情形，那么此時被執(zhí)行人對房屋享有的權(quán)利已經(jīng)可以排除針對出賣人的執(zhí)行程序，這種專屬權(quán)利一定程度上已經(jīng)具有了物權(quán)的排他性效力，必要時，人民法院也可以對該房屋進(jìn)行評估、拍賣。

關(guān)于問題二，抵押預(yù)告登記權(quán)人提出執(zhí)行異議的，能否排除執(zhí)行。對于該問題，我們認(rèn)為，首先，案外人享有抵押權(quán)的，并不能排除執(zhí)行，而可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。因此，實務(wù)中，抵押預(yù)告登記權(quán)人一般是以自已享有抵押權(quán)為由對房屋的拍賣價款優(yōu)先受償。其次，關(guān)于抵押預(yù)告登記權(quán)人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，我們認(rèn)為，根據(jù)民法典第四百零二條規(guī)定，“抵押權(quán)自登記時設(shè)立”。因此，抵押預(yù)告登記因尚未辦理抵押登記，抵押權(quán)并未有效設(shè)立。此時抵押預(yù)告登記權(quán)人享有對房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，一般不宜認(rèn)定其享有優(yōu)先受償權(quán)。（編者注：《民法典》擔(dān)保制度司法解釋第52條已明確規(guī)定預(yù)告登記權(quán)利人對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的情形，參見《擔(dān)保制度司法解釋條文對比版》）。但同時應(yīng)當(dāng)看到，抵押預(yù)告登記本身具有在順位等方面的效力，在其效力并未消滅的情況下，應(yīng)當(dāng)對抵押預(yù)告登記權(quán)人的期待利益予以一定的保護。對于被執(zhí)行人購買的登記在開發(fā)商名下、辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的房屋，如果該房屋上設(shè)立了抵押預(yù)告登記，根據(jù)對第一個問題的解答，在售商品房轉(zhuǎn)移登記至買受人名下之前，一般不予處置該房屋。因此，在此種情況下，亦不建議對設(shè)定了抵押預(yù)告登記的預(yù)售商品房進(jìn)行處置。

關(guān)于問題三、四，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為案外人，已經(jīng)向人民法院起訴解除商品房買賣合同的，此時合同尚未真正解除，因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無法據(jù)此主張排除執(zhí)行，要求解除預(yù)查封措施。如果商品房買賣合同已經(jīng)被人民法院生效裁判予以解除，該生效裁判對被執(zhí)行人產(chǎn)生拘束力，被執(zhí)行人喪失了取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，此種情況下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以持解除合同的生效裁判主張排除執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)解除對房屋的預(yù)查封措施。但是如果被執(zhí)行人因解除合同而對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)享有債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該債權(quán)后再解除預(yù)查封措施。關(guān)于這一問題，《九民紀(jì)要》第一百二十四條作了進(jìn)一步細(xì)化。該條規(guī)定：“……金錢債權(quán)執(zhí)行中，如果案外人提出執(zhí)行異議之訴依據(jù)的生效裁判認(rèn)定以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的合同（如買賣合同）無效或應(yīng)當(dāng)解除，進(jìn)而判令向案外人返還執(zhí)行標(biāo)的物的，此時案外人享有的是物權(quán)性質(zhì)的返還請求權(quán)，本可排除金錢債權(quán)的執(zhí)行，但在雙務(wù)合同無效的情況下，雙方互負(fù)返還義務(wù)，在案外人未返還價款的情況下，如果允許其排除金錢債權(quán)的執(zhí)行，將會使申請執(zhí)行人既執(zhí)行不到被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)，又執(zhí)行不到本應(yīng)返還給被執(zhí)行人的價款，顯然有失公允。為平衡各方當(dāng)事人的利益，只有在案外人已經(jīng)返還價款的情況下，才能排除普通債權(quán)人的執(zhí)行。反之，案外人未返還價款的，不能排除執(zhí)行?！?/span>

——作者：薛圣海、何東奇，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第75輯

9．次債務(wù)人在凍結(jié)債權(quán)的法律文書生效后，以履行另案法律文書為由對履行到期債權(quán)通知提出的異議是否可以阻卻執(zhí)行？

答：在執(zhí)行案件中，若被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，而又對次債務(wù)人享有到期債權(quán)，就會產(chǎn)生對次債務(wù)人到期債權(quán)的執(zhí)行問題。次債務(wù)人到期債權(quán)執(zhí)行制度，增加了申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權(quán)的可能性，有效提升了執(zhí)行的效率。這一制度涉及申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、次債務(wù)人等多方主體的利益，在執(zhí)行過程中，既需要保護申請執(zhí)行人的權(quán)利，也需要保護次債務(wù)人的合法權(quán)益，精準(zhǔn)把握兩者之間的平衡點尤為重要。

首先，次債務(wù)人就履行到期債權(quán)通知提出的異議，并非當(dāng)然產(chǎn)生阻卻執(zhí)行的效力。對次債務(wù)人到期債權(quán)執(zhí)行涉及次債務(wù)人及債務(wù)人（被執(zhí)行人）之間的實體法律關(guān)系，在未經(jīng)審判程序等法定程序確定相關(guān)實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情況下，執(zhí)行程序?qū)Υ蝹鶆?wù)人直接執(zhí)行需要有嚴(yán)格的前提條件，其核心是次債務(wù)人認(rèn)可到期債權(quán)，一旦次債務(wù)人否認(rèn)到期債權(quán)，則應(yīng)當(dāng)通過訴訟等程序解決實體爭議。因此，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訟法》的解釋》第501條第2款、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第63條均明確規(guī)定，次債務(wù)人對到期債權(quán)有異議，申請執(zhí)行人請求對異議部分強制執(zhí)行的，人民法院不于支持。但是，為了提高執(zhí)行效率，司法解釋也明確有關(guān)非實質(zhì)否認(rèn)債權(quán)債務(wù)的異議事由不具有阻卻執(zhí)行的效果。例加，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第64條規(guī)定：'第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關(guān)系，不屬于本規(guī)定所指的異議。'在這種情況下，次債務(wù)人并非否定到期債權(quán)，對其強制執(zhí)行與實體法律關(guān)系并不沖突。此外，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第501條第3款明確規(guī)定，對生效法律文書確定的到期債權(quán)，該他人予以否認(rèn)的，人民法院不予支持。在有生效法律文書確定到期債權(quán)的情況下，相關(guān)的實體權(quán)利義務(wù)已經(jīng)通過法定程序得到確定，直接執(zhí)行并不會損害次債務(wù)人的訴訟權(quán)利等程序保障權(quán)利。因此，有關(guān)次債務(wù)人一旦提出異議就一律產(chǎn)生阻卻執(zhí)行效力的觀點，具有片面性。

其次，次債務(wù)人以履行凍結(jié)債權(quán)后生效的另案法律文書為由提出異議，不能當(dāng)然產(chǎn)生阻卻執(zhí)行的效力。實踐中，執(zhí)行法院在諸如調(diào)解書等法律文書生效前發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知或履行到期債權(quán)通知，并根據(jù)上述通知要求次債務(wù)人不得擅自支付到期債權(quán)，采取凍結(jié)債權(quán)措施。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條第1款規(guī)定，被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。根據(jù)該規(guī)定精神，凍結(jié)債權(quán)的法律文書具有固定債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律效力，在凍結(jié)債權(quán)的法律文書生效后，對債務(wù)人及次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行的變更、解除、債權(quán)轉(zhuǎn)讓或者其他有礙執(zhí)行的行為均不能對抗申請執(zhí)行人，申請執(zhí)行人仍可以按法定程序向次債務(wù)人主張權(quán)利。換言之，次債務(wù)人不能以協(xié)助執(zhí)行通知或履行到期債權(quán)通知生效后權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化為由提出不履行債務(wù)的異議。否則無異于認(rèn)可在凍結(jié)債權(quán)的法律文書生效后仍可以對債權(quán)進(jìn)行處分，這將導(dǎo)致實質(zhì)性否定凍結(jié)的法律效力。在凍結(jié)法律文書生效后，次債務(wù)人如果要清償債務(wù)，只能根據(jù)要求向執(zhí)行法院支付，向其他主體支付的行為與凍結(jié)法律文書要求相違背。一般來說，凍結(jié)的法律文書生效后另案生效法律文書改變了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果不涉及優(yōu)先債權(quán)等情況，不能對抗申請凍結(jié)債權(quán)的申請執(zhí)行人，次債權(quán)人所提出的異議不能當(dāng)然阻卻執(zhí)行。

關(guān)于對已履行了諸如調(diào)解書等法律文書所確定義務(wù)的次債務(wù)人以及另案債權(quán)人的權(quán)利救濟問題，因?qū)嵺`中情況較為復(fù)雜且尚未形成統(tǒng)一的意見，需進(jìn)一步研究后予以答復(fù)。

——作者：向國慧、葉欣，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第77輯

10．人民法院審查處理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件案外人異議、復(fù)議，如果審查認(rèn)為案情并非疑難復(fù)雜，是否可以不聽證？

答：《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第14條第2款明確規(guī)定，人民法院審查案外人異議、復(fù)議，應(yīng)當(dāng)公開聽證。這一規(guī)定明顯不同于普通民事執(zhí)行案件，與《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第12條的規(guī)定不完全一致。對于刑事案件執(zhí)行中的財產(chǎn)案外人提出的異議、復(fù)議，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》。

在民事執(zhí)行中，如果案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，先由執(zhí)行機構(gòu)審查并作出裁定，申請執(zhí)行人或案外人對裁定不服的，可以向執(zhí)行法院提起債權(quán)人異議之訴或者案外人異議之訴。因此，異議之訴必須有申請執(zhí)行人作為原告或者被告參加訴訟。由于大多數(shù)刑事財產(chǎn)執(zhí)行案件無申請執(zhí)行人，如果進(jìn)入異議之訴，也缺乏相應(yīng)的訴訟當(dāng)事人。而對該問題適用《民事訴訟法》第225條的規(guī)定，不需要區(qū)分有無被害人，可一律通過異議、復(fù)議程序?qū)彶樘幚恚绦蚝啽?、統(tǒng)一。鑒于此，《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》對刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件中的案外人異議，設(shè)計了不同于民事執(zhí)行案件的處理程序，是在現(xiàn)行法律框架之下，相對較為合理的選擇。由于沒有訴訟救濟渠道，同時鑒于案外人異議通常涉及較為復(fù)雜的事實，關(guān)系當(dāng)事人重大實體權(quán)利，為確保程序公正，為各方當(dāng)事人提供充分的程序保障，《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》要求人民法院審查處理案外人異議、復(fù)議，應(yīng)當(dāng)公開聽證。即便在審查過程中認(rèn)為案情并非疑難復(fù)雜，也應(yīng)當(dāng)公開聽證，對于沒有聽證的案件，屬于重大程序違法。

——作者：向國慧、葉欣，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》第77輯