楊延超

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。

專利制度是基于科技與經(jīng)濟的發(fā)展而逐步興起的，國際專利制度的誕生和發(fā)展已經(jīng)有數(shù)百年的演變和歷史，當前世界范圍內(nèi)已有170多個國家和地區(qū)建立了專利制度。新中國成立以后，我國開始制定專利制度，專利制度也將我國社會帶入了一個“創(chuàng)新保護”的新時代，經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，全社會也日益形成了以專利為紐帶的創(chuàng)新發(fā)展新格局。今年恰逢我國改革開放40周年，歷經(jīng)社會經(jīng)濟發(fā)展積淀，我國專利制度改漸進成熟和完善。然而，在總結(jié)我國專利制度所取得的巨大成就的同時，還有必要進一步梳理和反思我國專利制度在發(fā)展過程中所面臨的問題，尤其是新科技迅速發(fā)展給專利制度所帶來的巨大挑戰(zhàn)?；仡欉^去，展望未來，在一個新歷史起點上，專利制度的研究仿佛又重新開始。

一、我國專利制度在改革開放中誕生并不斷完善

改革開放40年，我國經(jīng)濟社會取得了長足進步，在這一過程中，專利制度對于鼓勵社會創(chuàng)新發(fā)揮了重要作用?？傮w而言，我國專利制度經(jīng)歷了從無到有，外在驅(qū)動，與國際接軌，內(nèi)在驅(qū)動，全面創(chuàng)新等發(fā)展階段，伴隨著新時期改革開放發(fā)展的新需要以及經(jīng)濟社會全面轉(zhuǎn)型的發(fā)展需求，專利法歷經(jīng)了數(shù)次修改，并不斷走向成熟。

（一）我國專利法從無到有的階段

新中國成立后于1950年頒布了《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》，然而到了1952年僅審查批準了4項專利。1954年出臺了《有關(guān)生產(chǎn)的發(fā)明、技術(shù)改進及合理化建議的獎勵暫行條例》 （以下簡稱《發(fā)明、技術(shù)改進及獎勵條例》），替代了此前的《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》，然而我國又于1963年廢止了《發(fā)明、技術(shù)改進及獎勵條例》。

1978年黨的十一屆三中全會拉開了改革開放的序幕，明確了“經(jīng)濟建設(shè)”作為主要發(fā)展任務(wù)。我國的專利制度也是從這一時期開始進入真正的籌備階段。1978年12月，我國先后派出工作組考察了日本、法國、德國、南斯拉夫、美國等國家專利組織以及世界知識產(chǎn)權(quán)組織。在充分調(diào)研的基礎(chǔ)之上，1979年10月17日，當時的國家科委向國務(wù)院提出了在我國建立專利制度的請示，該請示建議在我國起草專利法。國務(wù)院于1980年正式批準國家科委的報告。此后，便開始了我國專利法的正式起草階段，《中華人民共和國專利法》經(jīng)過4年多的反復(fù)論證，前后歷經(jīng)20余稿修改，終于在1984年3月12日經(jīng)第六屆全國人大常委會第四次會議討論通過。

無疑，專利法的正式實施為改革開放注入了一針“強心劑”。據(jù)統(tǒng)計，從1985年4月1日到1994年12月31日，我國共受理專利申請總計439 529件，其中國內(nèi)申請380 431件 （占86.6%），國外申請59 098件 （占13.4%）。而且，平均每年按20%以上的速度遞增。這十年期間，全球有約70個國家和地區(qū)來我國申請專利。在當時，專利制度對于鼓勵創(chuàng)造、發(fā)展經(jīng)濟發(fā)揮了重要作用。在1993年我國舉辦的發(fā)明展會上，參展項目中有70%涉及專利，正式簽約的技術(shù)交易合同 （標的額為1.6億元）都是專利項目。從北京等四個省實施的專利項目 （1 494項）來看，僅1992年創(chuàng)造產(chǎn)值達49.8億元，稅收就達10.2億元。雖然，當時的專利制度還稱不上十分完善，但它對于激勵社會創(chuàng)新方面的作用已經(jīng)開始凸顯。

（二）著眼全球、制度創(chuàng)新階段

20世紀80年代，國際專利制度又進入了更高水平的保護階段，它的重要標志是TRIPS協(xié)議的出臺。如何進一步提升我國專利的保護水平，盡快實現(xiàn)與國際接軌，也成為這一時期我國專利發(fā)展中的一個重要問題。1992年1月17日中美雙方簽署的《中美知識產(chǎn)權(quán)保護備忘錄》等雙邊條約，為了落實這一條約并為我國加入世界貿(mào)易組織創(chuàng)造條件，我國于1992年對專利法進行了第一次修改，這次修改圍繞著強化專利保護的專題展開，具體包括:擴大了專利權(quán)的適用范圍，刪除了原有專利法中有關(guān)藥品、食品、飲料、調(diào)味品不授予專利權(quán)的規(guī)定;增加了專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，增加了專利權(quán)“進口權(quán)”內(nèi)容;增加了專利權(quán)的保護期限，其中發(fā)明專利權(quán)的保護期改為20年 （原來為15年）;實用新型專利和外觀設(shè)計專利的保護期改為10年，不可續(xù)展 （原來為“5年可續(xù)展3年”）;增加了方法專利的保護范圍，將方法專利的保護延及依照該方法直接獲得的產(chǎn)品;取消了專利異議程序 （授權(quán)前適用），改為為專利撤銷程序 （授權(quán)后適用）（1）。

2000年前后，我國加入世界貿(mào)易組織的準備工作進入最后階段。2000年8月25日，我國專利法又進行了第二次修改 （2）。此次修改引入了TRIPS協(xié)議中的許多規(guī)定，進一步提升了專利權(quán)的保護水平，具體包括: （1）進一步擴大了專利權(quán)范圍，在專利權(quán)體系中增加了“許諾銷售權(quán)”，這意味著即便在“許諾銷售”階段，專利權(quán)人依然享有禁止或訴訟的權(quán)利。 （2）完善了“善意侵權(quán)”條款，將“善意使用”也納入侵權(quán)范疇。根據(jù)我國原專利法的規(guī)定，如果主觀上并不知曉其使用或者銷售的產(chǎn)品系侵犯專利權(quán)產(chǎn)品，則不視為侵犯專利權(quán) （1）。然而，類似規(guī)定已與TRIPS協(xié)議的強保護原則相悖，修改之后即明確了，善意侵權(quán)不是不承擔侵權(quán)責(zé)任，而只是不承擔賠償責(zé)任，至于“停止侵害”等必要的侵權(quán)責(zé)任仍然是需要承擔的。 （3）增加有關(guān)“專利侵權(quán)賠償額計算方法”的規(guī)定。TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定了有關(guān)專利損害賠償?shù)臈l款。原有專利法并沒有規(guī)定損害賠償計算方法，司法機關(guān)在司法審判中難以操作，同時也不利于保護專利權(quán)人的利益。此次專利法修改，增加了有關(guān)“專利侵權(quán)賠償額計算方法”的規(guī)定。

終于，我國于2001年12月11日正式加入世界貿(mào)易組織，成為第143個成員國。在加入世界貿(mào)易組織前后，我國專利法經(jīng)歷了大幅度修改，修改過程滲透著TRIPS協(xié)議的各項原則。當然，在這一過程中學(xué)術(shù)界和實務(wù)界也出現(xiàn)了關(guān)于專利強弱保護的爭議。主張強保護的一方認為，專利的強保護原則有利于鼓勵創(chuàng)新、實現(xiàn)與國際接軌，這一過程中機會大于風(fēng)險;然而，主張弱保護的一方則認為，我國的科技實力與西方國家還有很大差距，不宜采用過強的保護原則。事實證明，我們及時修改專利法、適時加入世界貿(mào)易組織的舉措是正確的，不僅為我國贏得了國際商貿(mào)的發(fā)展機遇，同時對于保護國內(nèi)創(chuàng)新也同樣大有裨益。

（三）與時俱進、驅(qū)動創(chuàng)新

2008年恰逢改革開放30周年，需要承認，我國專利法在驅(qū)動創(chuàng)新經(jīng)濟發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用，歷經(jīng)時代磨礪，專利法在實踐運行中的問題也有必要及時總結(jié)。正是在這一背景下，2008年我國專利法迎來了第三次修改 （2）。如果說此前我國專利法的修訂更多是為了滿足加入WTO的要求，那么2008年專利法的第三次修訂則更多源于我國自身經(jīng)濟高速發(fā)展的需要。

“與時俱進”“總結(jié)、完善”是我國專利法第三次修改的關(guān)鍵詞，這次修改并沒有創(chuàng)設(shè)太多新的制度，而是總結(jié)既有制度的運行效果的基礎(chǔ)上，對專利法進行全面升級和完善，典型系的修改包括如下方面:一是進一步完善了專利侵權(quán)賠償制度。修改前的專利法沒有計算規(guī)定賠償數(shù)額的順序，也沒有規(guī)定無法計算侵權(quán)數(shù)額時的法定賠償標準。修改后的專利法則明確了損害賠償額的計算順序，還進一步補充規(guī)定了“法定賠償制度”，即法官有權(quán)在100萬元以下自由裁量。由此，專利侵權(quán)賠償制度更具有可操作性。二是專利權(quán)人許諾銷售權(quán)擴展應(yīng)用到外觀設(shè)計專利領(lǐng)域，即未經(jīng)外觀設(shè)計專利權(quán)人同意，禁止許諾銷售外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，從而外觀設(shè)計專利權(quán)中也包含了許諾銷售權(quán) （3）。顯然，這已經(jīng)超出了TRIPS協(xié)議的最低保護要求，但考慮到實踐中展會期間外觀設(shè)計仿冒嚴重的情況，相關(guān)規(guī)定對于制止許諾銷售侵權(quán)具有重要意義。三是進一步提高了專利權(quán)的授權(quán)標準。針對專利授權(quán)，修改后的專利法采用“絕對新穎性”標準，通過將國內(nèi)外公眾所知的技術(shù)公開 （既包括出版物公開，也包括使用或其他方式公開），如果屬于“現(xiàn)有技術(shù)”的，統(tǒng)統(tǒng)都被視為違反“新穎性”標準。“絕對新穎性”標準比修改之前的“相對新穎性”標準要更加嚴格，典型的是那些未在出版物上公開但在國外使用的情況，亦屬于喪失新穎性 （4）?？傊?，修改后的專利法對專利權(quán)的保護更加嚴格和務(wù)實。

總之，改革開放40年，我國專利制度取得的成績有目共睹。一是知識產(chǎn)權(quán)法律意識極大提升。從最初的人們不知道什么是專利到認同專利，再到今天的積極申請專利，這是一個歷史的轉(zhuǎn)變。改革開放40年來，我國專利申請數(shù)量正呈現(xiàn)迅猛增加的勢頭。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局此前發(fā)布的數(shù)據(jù)，截至2017年底，我國國內(nèi) （不含港澳臺）發(fā)明專利擁有量共計135.6萬件，每萬人口發(fā)明專利擁有量達9.8件，發(fā)明專利申請量已經(jīng)連續(xù)七年位居世界第一 （1）。二是改革開放40年來，我國已經(jīng)建立了完整的專利法律體系。專利法開始實施至今已歷經(jīng)了三次修改，其間充分借鑒國外先進的立法經(jīng)驗，并與我國科技、經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)。當下我國已經(jīng)建立了比較成熟的專利法律體系，貫穿于專利申請、管理、交易、保護等各個環(huán)節(jié)。從2014年開始，我國又開始在各地 （先期為北京、上海、廣州等地）試點建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法院，涉及專利的一審民事案件由知識產(chǎn)權(quán)法院專門審理，專利審判的專業(yè)化程度又在明顯提升。三是專利制度對于促進經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。改革開放40年，我國科技取得了突飛猛進的進步，在這一過程中，專利制度發(fā)揮了重要作用。專利保護水平的提升有效保障了發(fā)明權(quán)人的利益，由此激勵和提升了發(fā)明人的創(chuàng)造性，并且直接帶動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。

二、改革開放40年，我國專利制度的系統(tǒng)反思與總結(jié)

改革開放40年，在專利制度取得輝煌成就的同時，還有必要全面反思專利制度運行中存在的問題，有效地正視這些問題將讓專利制度更好地惠及經(jīng)濟社會的發(fā)展。

（一）專利數(shù)量畸高、質(zhì)量偏低

我國專利申請數(shù)量已經(jīng)連年位居世界各國之首，但仍然存在數(shù)量畸高、質(zhì)量偏低的現(xiàn)象，這可以從專利實際使用壽命的數(shù)據(jù)中得到印證。在大多數(shù)情況下，專利權(quán)人都會選擇在專利保護期內(nèi)放棄專利權(quán)，并未將專利真正用于實際的生產(chǎn)經(jīng)營。根據(jù)《2014年度中國有效專利年度報告》，國內(nèi)發(fā)明專利平均壽命為3.8年，實用新型專利為3.5年，外觀設(shè)計專利為3.2年;只有很少比例的專利達到最長保護期，其中專利僅為0.02%、實用新型專利僅為1.1%，外觀設(shè)計專利僅為0.5% （2）。

三種專利類型中，發(fā)明專利的含金量最高，但我國發(fā)明專利授權(quán)比例還相對較低，截至2016年我國授權(quán)的發(fā)明專利占比13.2%，授權(quán)實用新型占比52.5%，授權(quán)外觀設(shè)計專利占比34.3% （3）?？梢?，授權(quán)專利中絕大多數(shù)系實用新型和外觀設(shè)計專利，與此同時，我國發(fā)明專利的授權(quán)比例還明顯低于國外主體的專利授權(quán)比例。截至2016年國外主體在我國申請的專利，其中授權(quán)的發(fā)明占比77.0%，遠高于我國國內(nèi)主體13.2%的發(fā)明專利授權(quán)比 （4）。

（二）專利維權(quán)成本過高，造成企業(yè)維權(quán)困難

根據(jù)《2015中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》，有62.1%的企業(yè)專利權(quán)人認為“不能有效地阻止其他市場主體模仿自己的技術(shù)創(chuàng)新”是阻礙企業(yè)從技術(shù)創(chuàng)新活動中獲得收益的主要原因。

根據(jù)現(xiàn)有制度設(shè)計，專利保護成本主要體現(xiàn)在時間成本和機會成本方面，其中一個重要問題為專利侵權(quán)訴訟周期難以確定。在專利權(quán)民事侵權(quán)訴訟中，被告方在應(yīng)訴過程中又會想各種辦法進行抗辯，其中常用的方法便是向?qū)＠麖?fù)審委員會提請專利無效申請，由于專利權(quán)是否有效又會直接影響侵權(quán)訴訟結(jié)果，遇到這種情況，負責(zé)專利侵權(quán)訴訟的法院一般會裁定中止審理，等到專利是否有效的生效裁決做出后再恢復(fù)審理。這樣，侵權(quán)訴訟又轉(zhuǎn)向?qū)＠欠裼行У牟脹Q。關(guān)于專利的效力，先是由專利復(fù)審委員會做出裁決，即便是裁決結(jié)果對侵權(quán)訴訟的被告方不利，被告方還有權(quán)以專利復(fù)審委員會為被告繼續(xù)向法院提起行政訴訟。只有在有關(guān)專利效力的訴訟徹底結(jié)束后，此前的專利侵權(quán)訴訟才會繼續(xù)恢復(fù)審理，當然，專利侵權(quán)訴訟本身又會有一審、二審訴訟程序?？傊?，一個專利侵權(quán)訴訟全程打完，原告方往往需要幾年甚至十幾年才能完結(jié)。

正是由于專利保護過程需要支付過高的維權(quán)成本，很多專利權(quán)人最終不得已而選擇放棄維權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，有近30%的專利權(quán)人不同程度地遭遇過專利權(quán)遭受侵犯的情況，其中只有10%的專利權(quán)人采取了專利維權(quán)措施，而其他20%的專利權(quán)人則完全沒有采取任何措施 （1）。專利維權(quán)成本過高，這也勢必會導(dǎo)致發(fā)明人持續(xù)創(chuàng)新動力不足，從而也成了影響科技發(fā)展的巨大障礙。

（三）專利保護水平有待提高，尤其是賠償數(shù)額有待進一步提升

國家知識產(chǎn)權(quán)局曾以“中國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的評價”為課題，對8 938名被調(diào)查者進行的調(diào)查，調(diào)查結(jié)果 （2）顯示:我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平需要逐步強化的占比73.6%，主張需要大幅強化的占比24.4%，認為比較合適的被調(diào)查者僅有7.2%。由此可見，中國知識產(chǎn)權(quán)保護水平有待進一步提高。

專利侵權(quán)的判賠數(shù)額是衡量專利保護水平的一個重要標準。當下，在我國有關(guān)專利侵權(quán)損害賠償?shù)陌讣?，有?/span>97%的案件都是依據(jù)專利法的“法定賠償”方法計算的賠償金額，專利賠償平均判賠金額約為8萬元。相比之下，嚴重低于美國專利侵權(quán)的賠償額，曾有學(xué)者針對美國2007—2012年期間專利侵權(quán)案件的賠償金額做過統(tǒng)計，美國專利侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額高達2940萬元 （人民幣）（3）。誠然，在分析專利侵權(quán)判賠數(shù)額方面，有必要綜合參考不同的國情、經(jīng)濟發(fā)展階段、法律制度發(fā)展水平等各個要素，但無論如何，我國專利侵權(quán)案件賠償數(shù)額明顯過低，侵權(quán)者只需付出較低成本就可以“抄襲”使用，由此也助長了專利侵權(quán)糾紛的數(shù)量。

三、全面升級:寫在我國專利法第四次修訂之前

為了有效總結(jié)我國專利法運行過程中存在的問題，進一步提升專利在經(jīng)濟運行中的作用，我國已經(jīng)啟動了專利法的第四次修訂，國務(wù)院法制辦于2015年12月在其官網(wǎng)發(fā)布了《專利法修訂草案 （送審稿）》，向社會公開征求意見。如果說以往的三次專利法修訂是在不斷完善專利制度的話，正在醞釀的專利法第四次修訂則是在全面總結(jié)改革開放40年專利成效的基礎(chǔ)上完成的一次整體升華。因此，有必要系統(tǒng)反思專利制度運行的實效，并有針對性地完成相關(guān)制度的完善。

（一）實現(xiàn)專利制度從重數(shù)量到重質(zhì)量，再到重效益的轉(zhuǎn)化

國家知識產(chǎn)權(quán)局也已經(jīng)意識到我國專利質(zhì)量偏低的嚴峻現(xiàn)象，2012年發(fā)布了《全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略推進計劃》，并將“專利質(zhì)量提升計劃”作為其首要計劃，旨在于強調(diào)“完善萬人發(fā)明專利擁有量考核評價指標”，即制定萬人“發(fā)明”專利擁有量的考核評價方案，借此達到提增專利質(zhì)量的目的。

在提升專利質(zhì)量的過程中，有必要進一步完善專利無效程序，從而達到專利質(zhì)量“去偽存真”的目的?，F(xiàn)行專利法第四十五條至第四十七條設(shè)立了“專利無效宣告”程序，該制度設(shè)計的初衷是為了剔除垃圾專利，提升專利質(zhì)量，但在實踐中并沒有發(fā)揮預(yù)期作用，這與專利無效程序過于繁瑣具有直接關(guān)系。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，專利復(fù)審委員會針對專利無效宣告程序做出的裁決并非是最終裁決，專利權(quán)人仍有可能不服專利復(fù)審委員會的裁決而提起行政訴訟，最終再由法院通過司法程序確認專利權(quán)的效力，法院的司法程序又可能歷經(jīng)一審、二審等程序，這樣算下來，整個專利無效程序所耗費的時間、精力、財力都可能是巨大的，很多當事人也正是因此未能啟動專利無效程序。對此，有必要簡化專利無效程序。2008年專利法修訂時，國務(wù)院法制辦曾針對無效宣告程序提出過多個解決方案 （1），但無效宣告的繁瑣程序至今仍在。在眾多的解決方案中，取消專利復(fù)審委員會的裁決程序，按照司法最終解決的原則，由法院按照一般民事程序解決，則可以極大地簡化程序，充分發(fā)揮專利無效宣告制度的作用，從而達到“去偽存真”、全面提升專利質(zhì)量的目的。

提升專利質(zhì)量便可切實發(fā)揮專利的效益。專利的“效益”價值也是專利法第四次修改的重要目標。為此，《專利法修訂草案 （送審稿）》新增了第八十二條、第八十三條、第八十四條，專門設(shè)立了“專利當然許可制度”。根據(jù)《專利法修訂草案 （送審稿）》的相規(guī)定，專利權(quán)人可以通過書面方式向?qū)＠致暶髌湓S可意愿，并明確許可使用費的標準，專利局會將相關(guān)申請內(nèi)容予以公告。這樣，社會公眾有意愿獲得當然許可的，需要以書面方式向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出通知，同時向?qū)＠麢?quán)人支付許可使用費?；诋斎辉S可的制度要求，法律禁止專利權(quán)人就該專利給予獨占或者排他許可。專利當然許可制度的目的在于降低專利交易成本、提升專利的使用效率，英國、法國、德國、美國等國家的專利法中都設(shè)有當然許可制度。在實施專利當然許可的情況下，專利權(quán)人的許可聲明會刊登在專利公報上，社會公眾也很容易查閱到，這樣就極大地方便了權(quán)利人與被許可人的信息對接，由此極大降低了專利許可的交易成本，這對于促進專利有效實施具有非常重要的意義。

（二）增加判賠數(shù)額，提升違法成本

根據(jù)現(xiàn)有專利法的規(guī)定，專利侵權(quán)賠償?shù)挠嬎阒饕兴姆N形式:權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的非法獲利、許可費的倍數(shù)和法定賠償?shù)?。在前面三種形式都難以確定專利侵權(quán)數(shù)額的情況下，法官可適用法定賠償，即可以在100萬元以下自由裁量?？傮w而言，計算專利侵權(quán)賠償還主要沿用民法上的“填平原則”，即以權(quán)利人的實際損害為最終賠償依據(jù)，即便是適用法定賠償原則，法官依然會參考原告方實際損失。

根據(jù)我國專利法所確定的法定賠償原則，法官有權(quán)在100萬元以下自由裁量，然而在一些較為嚴重的專利侵權(quán)案件中，這一原則越來越難以維護權(quán)利人的合法利益，以至于在“離心泵” （格蘭富公司）發(fā)明專利案件、“原汁機” （韓國圖們惠人公司）發(fā)明專利系列案等案件中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院均適用法定賠償上限100萬元判決賠償額 （2）。并且，隨著專利在企業(yè)運營中的作用越來越大，100萬元的限額有時也難以滿足維護專利權(quán)的利益，在LG訴日本電氣“主軸電機”發(fā)明專利侵權(quán)案件中，法院支持專利侵權(quán)賠償數(shù)額接近400萬元;在青島科尼樂公司“行星式攪伴機的一種高效傳動裝置”實用新型專利侵權(quán)案件中，法院支持專利權(quán)人賠償請求達360萬元。事實上，2016年，北京知識產(chǎn)權(quán)法院專利侵權(quán)案件平均判賠達138萬元 （3）。

為此，《專利法修訂草案 （送審稿）》大幅提升法定賠償限額，將原有的100萬元以下，調(diào)整為“10萬元以上500萬元以下”，即在面對一個具體專利案件時，當權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的非法收益和專利許可使用費等這些方法都難以計算專利賠償額時，法官可基于本案的具體情況在10萬元以上500萬元以下自由裁量賠償金額 （4）。與此同時，《專利法修訂草案 （送審稿）》還針對專利權(quán)的故意侵權(quán)行為，增加了有關(guān)專利侵權(quán)的“懲罰性賠償制度”，即在專利侵權(quán)案件中，在認定了被告方系故意侵權(quán)的前提下，法官可以按照正常判賠數(shù)額的一倍以上三倍下確定賠償數(shù)額。應(yīng)當說，懲罰性賠償制度在我國民事領(lǐng)域早有先例，如《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》就有關(guān)于欺詐行為的懲罰性賠償。此次專利法修訂中新增的有關(guān)懲罰性賠償?shù)臈l文，同樣是強化對專利惡意侵權(quán)的懲罰力度，增強專利侵權(quán)的違法成本，有效保障專利權(quán)人的合法權(quán)益。

（三）降低專利保護成本，激發(fā)創(chuàng)造熱情

如何有效降低專利侵權(quán)訴訟周期，也成為近些年來社會普遍關(guān)注的熱點問題。專利權(quán)人在提請專利侵權(quán)訴訟時，被告方往往又會向?qū)＠麖?fù)審委員會申請專利無效，專利復(fù)審委員會會針對專利是否有效進行審查，針對專利復(fù)審委員會的裁決，各方還有權(quán)提起行政訴訟，漫長的行政訴訟之后，侵權(quán)訴訟才恢復(fù)審理，由此導(dǎo)致了專利侵權(quán)訴訟周期較長、成本較高。為此，最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋 （二）》第二條，還專門做出了有關(guān)“先行裁駁、另行起訴”的規(guī)定，即專利復(fù)審委會一旦做出專利權(quán)無效宣告的決定后，法院無需等待后面行政訴訟的最終結(jié)果，可以先行裁定駁回起訴。當然，權(quán)利人可以通過“另行起訴”來尋求司法救濟，即針對專利復(fù)審委的決定繼續(xù)提起行政訴訟。需要指出，“先行裁駁、另行起訴”并非從根本上降低知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)成本，畢竟在專利復(fù)審委員會作出專利無效決定的情況下，專利權(quán)人往往仍然還會繼續(xù)提起行政訴訟，行政訴訟一旦專利權(quán)人勝訴又將重新回到侵權(quán)的民事訴訟中，訴訟周期與之前并沒有實質(zhì)性變化。

在專利侵權(quán)訴訟中，專利無效申請在本質(zhì)上屬于被告方針對原告侵權(quán)訴請的抗辯。專利是否有效甚至在一定程度上決定了專利是否侵權(quán)，相關(guān)法律問題完全可以由專利侵權(quán)案件管轄法院統(tǒng)一審理，既有利于簡化訴訟程序，還有利于審判人員全面了解案情，做出更高質(zhì)量的判決。因此，《專利法修訂草案 （送審稿）》有必要引入“合并審理制度”，即由專利侵權(quán)訴訟所引發(fā)專利無效類案件由同一法院合并審理，并在同一判決綜合解決“專利是否無效”以及“專利是否侵權(quán)”等系列相關(guān)法律問題，從而有效降低訴訟成本，為技術(shù)供給持續(xù)營造創(chuàng)新環(huán)境，最終為供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革提供堅實法律保障。

四、我國專利制度的展望

改革開放40年，回顧專利法的發(fā)展歷史，它與科技進步密不可分。每一次科技進步都會給專利制度帶來巨大的影響。當下，人工智能正在深刻地影響著我們的生活，它會對我國未來的專利制度帶來哪些影響，同樣是這里值得思考的問題。

（一）人工智能時代，專利法存在的合理性問題將被重新定位

人工智能越來越多地參與文藝、科技創(chuàng)造過程，google人工智能的畫作甚至賣到了8 000美元一幅 （1）。在日本，機器人創(chuàng)作的小說甚至進入了“星期一獎”的初審 （2）。傳統(tǒng)的新聞稿件也越來越多被機器人稿件取代。可以預(yù)期，隨著人工智能不斷進化，它還將參與到發(fā)明產(chǎn)品的創(chuàng)造當中，然而，這一切對于專利制度的存在合法性問題都將帶來巨大沖擊。

專利制度產(chǎn)生至今，哲學(xué)家、法學(xué)家們就從未停止過對其合理性討論，其中黑格爾的人格權(quán)理論以及洛克的勞動財產(chǎn)理論都有較大的影響力。黑格爾理論也用于解釋專利權(quán)人的權(quán)利來源，即發(fā)明本身滲透了發(fā)明人的意志，作為發(fā)明人“人格”的組成部分。洛克勞動財產(chǎn)理論中的關(guān)鍵詞系“勞動”，用它來解釋專利權(quán)的合法性的時候同樣需要借助“勞動”的概念。因為發(fā)明人有勞動，所以對它的專利要保護。然而，在人工智能時代，機器人參與發(fā)明，甚至完全由機器人完成發(fā)明創(chuàng)造，傳統(tǒng)自然的“人格”或“勞動”均已不再存在，在這樣的條件，專利權(quán)到底賦予給誰?自然人還是機器人抑或是機器人的發(fā)明者?這是現(xiàn)有的專利法完全無法回答的。

要回答上面的問題，還需要深刻理解機器人的發(fā)明與人的發(fā)明之間的界線。傳統(tǒng)法律更愿意從工具論的視角來看待機器人，即把機器人視為發(fā)明人的研發(fā)工具來看待。然而，問題遠沒有如此簡單。經(jīng)過長期機器學(xué)習(xí)，機器人可能會具備人一樣的思維，甚至在很多發(fā)明創(chuàng)造過程中，機器的“想法”也遠超過人的想象，在這種情況下如果還簡單地運用工具論，則無法準確地定位發(fā)明人的法律地位，對于發(fā)明人所享有的專利權(quán)更無法給予合理的解釋。

與此相適應(yīng)的是，在人工智能時代，專利法中“創(chuàng)造性”的概念也將被重新解讀。根據(jù)現(xiàn)行專利法規(guī)定，“創(chuàng)造性”是專利授權(quán)的一個必要件，當然，這里的“創(chuàng)造性”是人的創(chuàng)造性;然而在人工智能時代，機器人的“創(chuàng)造性”勢必將與人的“創(chuàng)造性”對立成一個全新的概念。

歐盟正在試圖為機器人設(shè)立虛擬人格，機器人或許成為與“法人”概念類似的虛擬人格，虛擬人格的作用在于承載權(quán)利和義務(wù)，從而實現(xiàn)利益的均衡分配。在未來，無論是為機器人設(shè)置虛擬人格抑或是賦予機器人獨特的人格地位，這一切都將深刻地影響現(xiàn)有專利制度，包括“創(chuàng)造性”在內(nèi)的專利法領(lǐng)域的諸多概念或?qū)⒈恢匦陆?gòu)。

（二）對于人工智能本身，專利法又該如何保護，同樣值得規(guī)劃和思考

為助推人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展，人工智能領(lǐng)域的專利布局同樣也成為各大企業(yè)關(guān)注的熱點。“算法”是人工智能領(lǐng)域的一個核心概念，有關(guān)算法的專利保護便是專利布局當中的一個焦點問題。

人工智能抑或是算法，這些概念與計算機程序密不可分?；厥孜覈鴮＠ǖ陌l(fā)展歷史，有關(guān)計算機軟件專利的保護走過了一個循序漸進的過程。我國是2006年以后開始允許計算機軟件專利的，但需要與硬件結(jié)合在一起申請。近些年國家專利局進一步放開計算機程序的專利保護，國家專利局的《專利審查指南》第九章還專門規(guī)定了“關(guān)于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定”。

事實上，“算法”作為專利保護的最大障礙還在于專利法第二十五條的規(guī)定。根據(jù)我國專利法第二十五條規(guī)定，智力活動的規(guī)則和方法不被授予專利權(quán)。簡言之，我國專利法更傾向于保護一種“技術(shù)方案”，比如能夠解決一個具體問題的技術(shù)方案，更容易受到專利法的保護;然而，純粹基于高等數(shù)學(xué)所完成的計算公式卻容易被劃入“智力活動的規(guī)則和方法”而被排除在專利法的保護范疇外。針對發(fā)明專利，我國專利法規(guī)定“新穎性”“創(chuàng)造性”“適用性”等條件，但如果一項發(fā)明一旦被認定為“智力活動的規(guī)則和方法”，審查員會直接將其排除專利授權(quán)范圍，甚至沒有必要再進行所謂“新穎性”等條件的判斷。

那么，“算法”在專利保護過程中就具有極大的不確定性。依據(jù)《專利審查指南》的要求，不少與計算機軟件有關(guān)的專利申請徑直被認定為“純粹的智力活動規(guī)則”，而將整個應(yīng)用排除在專利保護范圍之外。在接下來的人工智能時代，這一問題將會越發(fā)變得棘手。從理論上講，算法與純粹的數(shù)學(xué)公式相比是有區(qū)別的。在人工智能領(lǐng)域，算法是對數(shù)學(xué)公式的運用，但不可以把它簡單地等同于數(shù)學(xué)公式，任何一個算法都離不開一個具體的應(yīng)用場景，甚至在不同項目中工程師還會根據(jù)數(shù)據(jù)量的大小和具體應(yīng)用適時調(diào)整算法。在人工智能的實驗中，投資人也會為算法投入巨大的資金，甚至可以預(yù)見，在未來還將會有更多的算法應(yīng)用到人們的生活中，那么對于這一切該如何保護，現(xiàn)有專利法并沒有給予十分明確的界線。如何區(qū)別算法的技術(shù)方案和數(shù)學(xué)公式，就需要一個相對明確的法律標準。

五、結(jié)語

改革開放40年，專利制度見證了中國社會一步步走向富強的光輝歷程。因為專利制度，整個社會懂得創(chuàng)新的巨大意義;也是因為專利制度，我國在改革開放中贏得他國企業(yè)的尊重和信賴，吸引了來自全球的資金、技術(shù)、人才。所以，在總結(jié)改革開放40年的偉大成就中，專利制度具有其獨特的意義，從它的發(fā)展歷史中甚至可以解讀到一個國家“經(jīng)濟”“科技”“經(jīng)貿(mào)”“創(chuàng)新”的發(fā)展歷史。從最初的“要我修改”，到今天的“我要修改”，足以體現(xiàn)我國社會在國際舞臺上漸進形成的主動優(yōu)勢地位。

專利權(quán)的概念也已經(jīng)深入人心，并且人們們漸漸從“權(quán)利”意識轉(zhuǎn)向?qū)＠摹百Y本”意識。根據(jù)我國現(xiàn)有公司法的規(guī)定，專利投資可以占有公司注冊資本的70%。隨著互聯(lián)網(wǎng)和人工智能對人們生活的深刻影響，專利甚至體現(xiàn)出可能成為比房產(chǎn)、土地、資金等傳統(tǒng)資本更為重要的資本形式。在這樣的一個時代，與其說專利是一項權(quán)利，不如說它是一項資本。近些年來，不少機構(gòu)也在嘗試專利質(zhì)押、專利證券化等新興的資本融資形式，但總體而言，我國相比較西方國家在這一領(lǐng)域的探索還有很大差距。因此，除了本文所討論的法律保護的問題之外，如何從資本的意義上理解專利，同樣也是接下專利法中炙手可熱的話題。