(一)不起訴在學理中的從寬形態(tài)

《刑事訴訟法》第 15 條規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行,承認指控的犯罪事實,愿意接受處罰的,可以依法從寬處理。很明顯,這里并沒有限定犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰后 是實體從寬還是程序從寬,抑或兩者皆可兼具。不起訴在兩種從寬中處于何種角色,學界對此產生 了不同的觀點。 

第一種觀點是,不起訴屬于從寬中的程序從寬范疇。有學者認為,從寬處理在起訴階段是程序 從寬,表現(xiàn)為檢察機關采取非羈押性強制措施或做出不起訴決定,在審判階段則為實體從寬。有學者認為,程序從寬體現(xiàn)在變更、解除強制措施、不予逮捕、酌定不起訴、未成年人附條件不起訴、適 用簡易程序、適用當事人和解程序以及適用速裁程序等。有學者認為,從寬處理的對象包括實體 權益和程序權益兩方面,前者包括具體刑罰從輕、減輕處罰,后者意指簡便、迅速地結束刑事訴訟程 序,犯罪嫌疑人得盡快脫離權利不穩(wěn)定的高壓狀態(tài)。 

第二種觀點是,不起訴屬于從寬范疇,但屬于實體從寬。有學者認為,“從寬”既指實體上的依 法從輕、減輕或免除處罰,又指程序上適用較輕的強制措施和從簡的訴訟程序。在實體上,既包括 法院從寬判處,也包括檢察院(因從寬)相對不起訴。有學者認為,從寬的后果包括實體和程序兩 個層面。實體從寬在檢察環(huán)節(jié)主要體現(xiàn)為不起訴和提出從輕或者減輕處罰的量刑建議。在審查起 訴階段,經控辯協(xié)商,犯罪嫌疑人認罪認罰,且情節(jié)較輕的,檢察機關可以作出不起訴決定。程序從 寬主要體現(xiàn)在“從快”處理上,可以適用簡易程序或者刑事案件速裁程序等,即使適用普通程序,也 可以簡化庭審程序。有學者則對此做出進一步解釋,“實體從寬”并不限于“從寬處罰”,還包括其 他在實體上的從寬處理措施,對認罪認罰案件決定相對不起訴或附條件不起訴,以及特殊情形下經 最高人民檢察院核準后決定撤銷案件和不起訴,本質上屬于“實體從寬”而不是“程序從寬”處理措 施。對認罪認罰案件在實體上予以“從寬處理”,包括在刑事訴訟過程中所采取的所有出罪、減輕罪 責以及終止刑事追訴的措施。 

就兩種觀點來看,將不起訴放在程序從寬還是實體從寬范疇中去認識,目前并沒有一致的意見。主張將不起訴作為程序從寬,主要基于程序終止性對刑事責任的免除、豁免效應,而檢察機關恰恰是這樣的程序權力處分主體,通過對事實、證據、情節(jié)的判斷來行使這種處分權,自然就屬于程 序上的從寬。主張不起訴作為實體從寬則不是基于過程分析,而是注重最終的處理結果在實體上 的體現(xiàn),即犯罪嫌疑人在實體上不會再被追究刑事責任。否認不起訴是程序從寬的理由在于,犯罪 嫌疑人、被告人選擇認罪認罰從寬本身就犧牲了程序性權利,所以不存在程序從寬的邏輯起點。綜 合而言,學界普遍將檢察機關的不起訴作為認罪認罰后從寬的一種方式,但是認罪認罰在何種程度 上影響著不起訴決定,仍然有待研究。

 (二)不起訴在法教義學上的功能 

我國《刑事訴訟法》將不起訴分為法定不起訴、相對不起訴與證據不足不起訴,以及針對未成年 人犯罪的附條件不起訴。基于法律文本的分析,《刑事訴訟法》中的不起訴通常具有四種功能。 

第一,通過繁簡分流節(jié)約司法資源。 通過對案件本身的審查,對于沒有犯罪事實以及情節(jié)顯著 輕微、危害不大,不認為是犯罪的,或犯罪情節(jié)輕微,依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰 的案件,以及其他法定情節(jié)不需要或不可能被判處刑罰的,可以采取法定不起訴、相對不起訴的方 式對案件進行分流,避免大量案件進入審判環(huán)節(jié)而浪費司法資源。第二,通過過濾案件防止冤假錯案。檢察機關對經過二次補充偵查的案件,仍然認為證據不足,不符合起訴條件的,應當作出不起 訴決定。事實上,檢察機關的緣起在很大程度上就是為了制約警察偵查權和法官審判權,當案件證 據處于證明力有缺陷或者證據能力不合格時,應當在偵查與審判之間積極發(fā)揮過濾作用,汲取過去惡性冤假錯案中缺乏制約的經驗教訓。第三,通過出罪功能維護社會穩(wěn)定。 不起訴在程序上直接 表現(xiàn)為程序的終止,相當于否定了公安機關偵查后的入罪請求,避免了法院審判后的定罪量刑,本質上成為出罪功能的形式之一。刑事入罪對公民個人及其后代均具有較大消極影響,如何讓入罪 之人成功回歸社會與犯罪學上的標簽理論事實上成為無法破解的難題。重復犯罪、犯罪升級以及由此而來的職業(yè)犯罪群體正在對社會穩(wěn)定造成不可估量的沖擊。檢察機關通過案件審查,對情節(jié) 輕微、社會危害性不大、破裂關系得到修復的案件作不起訴處分,防止了不必要的入罪,維護了社會 穩(wěn)定。第四,通過準司法裁決提供指導性行為模式。檢察機關作出的不批準逮捕、不予起訴在性質 上都屬于準司法裁決。比如檢察機關對“昆山反殺案”“福建趙宇案”等案件的不批捕、不起訴決定,不僅可以指導公安機關如何認定正當防衛(wèi),也為全社會確立了如何進行正當防衛(wèi)的新標準。

 (三)不起訴從寬功能的邏輯評析 

由此可見,不起訴類型在法教義學中并不具有明確從寬的功能。不起訴如果非要說具有從寬 功能,那么只能在法院可能免于刑事處罰的案件中提煉一點,即不起訴對犯罪嫌疑人系免罪免責, 而法院的免于刑事處罰系有罪無責,不起訴能夠避免犯罪嫌疑人被定罪后的犯罪標簽效應。不起 訴運作的邏輯起點仍然在于對可能起訴的事實和證據進行審查,特別是對一些關鍵情節(jié)的審查。比如《刑法》第 67 條規(guī)定的犯罪較輕的自首犯,第 68 條規(guī)定的有重大立功表現(xiàn)的,可以減輕或免除 處罰,這通常會構成相對不起訴的考慮要件。 

這里需要仔細分析認罪認罰從寬中對“從寬”的界定?！缎淌略V訟法》第 173 條第 2 款第 3 項所 規(guī)定的“從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議”,對從寬的范疇進行了原則性概括,即原則上 應當將從寬限定在從輕處罰、減輕處罰或免除處罰三種類型?！缎淌略V訟法》第 173 條實際上規(guī)定 了嫌疑人認罪認罰案件中量刑建議的基本內容。量刑建議是一種擬制的法律關系,相當于民事法 中合同雙方簽訂的效力待定的合同,需要第三方確認后方可生效。量刑建議所形成的處罰建議事 實上屬于待法院確認的法律關系,由于法院對量刑建議擁有調整權以及采納權,所以量刑建議中的 從輕、減輕或免除處罰事項的最終確認權在法院,從寬處罰中的“處罰”也只有法院有權行使。檢察 機關并沒有在實體上對犯罪嫌疑人進行從輕、減輕或免除處罰的權力,而只具有建議權,只不過鑒 于《刑事訴訟法》的規(guī)定,這種量刑建議權在一定程度上對法院產生了約束力,但這屬于權力制衡范 疇的問題,而不是權力替代問題。 

這實際上就將問題轉移到了檢察機關的不起訴能否與減輕處罰或免除處罰之間產生邏輯關系 當中。在大的邏輯框架下,又可以分為兩個子邏輯。一是不起訴自身功能與從寬之間是否具備關 聯(lián)性。在不起訴的四個功能中,出罪功能最能體現(xiàn)從寬屬性,但是出罪所代表的從寬,和認罪認罰 之后的從寬并不能等同。兩者之間不完全屬于包含與被包含的邏輯,而是相互交叉的關系,即只有 在認罪認罰所引發(fā)的出罪,才能在不起訴和從寬之間實現(xiàn)嫁接。二是不起訴與量刑建議中的處罰 建議是否具有關聯(lián)性。很明顯,這是兩個完全不同的概念,不起訴是檢察機關可裁量處分的程序權 力,而量刑建議則是待確認的擬制法律關系。所以,要將不起訴作為量刑建議中的具體事項寫入具 結書,顯然邏輯上是矛盾的。 

綜合來看,不起訴具有籠統(tǒng)意義上的從寬功能,但是不等于在認罪認罰案件中的不起訴一定也 具有從寬屬性。不起訴雖然可在實體上導致嫌疑人出罪,但本質上屬于檢察機關的程序處分權,并 不屬于待法院確認的權力。不起訴也不能視為免除處罰,而僅僅在本質上提供了免除處罰的可能 性,或者認為是不具有提交庭審的必要性,不等于就是免除了處罰。所以如果要將不起訴作為認罪 認罰之后的從寬范疇,還需要對此進行更進一步的邏輯細化。

由于學界與實務界普遍將不起訴作為從寬形態(tài)予以認識,且認罪認罰從寬與不起訴之間存在 這種邏輯混沌狀態(tài),實踐中在認罪認罰之后作不起訴決定的案件就面臨著較多的問題。筆者選擇 了 C 市 N 區(qū)檢察機關從 2017 年至今,認罪認罰從寬之后作不起訴決定的 36 件案例為樣本進行 解讀。 

(一)基礎數(shù)據解讀 

在 36 件案例中,相對不起訴一共 32 件,證據不足不起訴一共 4 件。相對不起訴中,標注“其他 情節(jié)輕微不起訴”25 件,標注“刑事和解不起訴”7 件。影響不起訴的理由中,提及認罪認罰的只有 2 件,其他理由包括“犯罪情節(jié)輕微” “在共同犯罪中起次要作用,是從犯” “主動投案后,如實供述犯 罪事實,系自首。犯罪較輕的,可以免除處罰”“獲得被害人諒解”“具有坦白情節(jié)”。除存疑不起訴 外,在最終決定不起訴的理由中,基本都是“不需要判處刑罰”。在具結書中,量刑建議空置的有 11 件,填寫了量刑建議的 11 件,其中填寫“C 市 N 區(qū)人民檢察院微罪不訴量刑建議”的 4 件。

 (二)基于不起訴理由的邏輯分析 

從基礎數(shù)據中不難發(fā)現(xiàn),檢察機關在決定不起訴時,認罪認罰并未成為主導性因素,甚至有部 分檢察官認為,犯罪嫌疑人是否選擇認罪認罰不會對相對不起訴造成任何影響。在不起訴的理由 中,很少看見檢察官將認罪認罰列入不起訴的理由,都是基于各類刑法規(guī)定情節(jié)進行綜合考慮,此 時的認罪認罰可以單獨作為量刑情節(jié),也可能與自首、坦白等其他情節(jié)產生競合。檢察機關在決定 不起訴時,認罪認罰是否成為主導性因素并不明確。 

事實上,在犯罪嫌疑人選擇認罪認罰而最終不起訴的案件大致可以分為三種情形。第一,根據 考核需要以及制作法律文書方面的簡便,在審查評價案件事實、情節(jié)后本身就要作不起訴的案件, 也適用了認罪認罰。這種情形中的認罪認罰屬于形式上的貢獻。第二,在案件一開始就適用了認 罪認罰,案件在隨后的審查中作出了不起訴決定,但不起訴決定與認罪認罰沒有關聯(lián)性。第三,認 罪認罰作為檢察官單獨考慮的案件情節(jié),在可訴與可不訴之間,對其決定是否不起訴產生了推動 作用。 

對于第三種情形,則屬于真正意義上的認罪認罰不起訴,即犯罪嫌疑人的認罪認罰對不起訴決 定產生了實質影響。由于前兩種情形的案件占據絕大多數(shù),所以在訪談中,大部分檢察官堅持認 為,認罪認罰情節(jié)在大多數(shù)不起訴案件中不會造成影響,甚至還會造成反作用,即檢察官可能將不 起訴的案件轉為起訴案件。主要有以下幾點原因:第一,犯罪嫌疑人認罪認罰后,案件事實更加穩(wěn) 定,證據結構更加完整,證明力更加符合法定標準,從公訴權天然的追訴本性來看,在本質上更加利 于起訴工作。第二,檢察機關在作出不起訴決定后,不起訴決定書要送達公安機關和被害人,可能 會引發(fā)偵查機關的復議復核,以及被害人不服決定的可能會尋求申訴,本來是基于公正立場而適用 法律,結果反而可能由于一些案外因素導致不起訴決定被撤銷,還是進行了起訴,這種情況在實踐 中也是存在的,最終浪費了司法資源,也影響了檢察機關的公信力。第三,不起訴案件的審批程序 非常煩瑣,選擇不起訴會比選擇起訴增加大量的工作量,特別是認罪認罰之后適用速裁程序的,實 踐中可以不制作審查報告,提升了檢察官選擇起訴的積極性。認罪認罰之后的不起訴非但沒有簡 化程序,反而更加復雜,在很大程度上違背了程序繁簡分流的初衷。所以實踐中一些檢察官在初步 決定不起訴的案件中不愿去適用認罪認罰從寬制度。另一方面,在當下司法責任制背景下,不起訴 案件面臨著本單位以及上級檢察機關的多重評查,也給檢察官自身的業(yè)績評價帶來了風險,從而導 致其在可訴可不訴的認罪認罰案件中選擇起訴。

 (三)基于具結書中量刑建議填寫的邏輯分析 

在實踐中,檢察官普遍反映認罪認罰之后的不起訴案件中,具結書中量刑建議的填寫有為難之 處。 在簽署具結書的過程中,就會出現(xiàn)一種矛盾。若最初已經決定不起訴的案件,具結書中的量刑 建議該怎么簽? 若直接簽與犯罪嫌疑人達成的量刑建議,但案件最終沒有訴至法院,那么認罪認罰 從寬相當于空置了,從寬的量刑建議并未得到法院確認。若直接簽署不起訴,又在邏輯上出現(xiàn)了混 亂,不起訴顯然不屬于量刑意見。從國家對認罪認罰制度設置的精神來看,量刑建議一定是針對案 件事實本身的從寬,而不是直接終止程序。 

但是在實踐中,由于大部分案件的不起訴決定權在檢委會或檢察長,在檢委會或檢察長決定不 起訴前,檢察官已經在第一次訊問犯罪嫌疑人時征求過其是否愿意認罪認罰,并就檢察官給出的從 寬量刑建議表示了認可。有一部分案件是在檢委會或檢察長作出不起訴決定前簽署的具結書,其 中的量刑建議部分就是等待法院確認的刑種與刑期。一部分案件則是在檢委會或檢察長作出不起 訴決定后,此時就會出現(xiàn)兩種情況,一種是檢察官在具結書中的量刑建議寫上“微罪不訴”,另一種 則是空置了量刑建議,不知道該如何簽署。這實際上也就反映出當下檢察官在認罪認罰從寬、不起 訴以及量刑建議這些關系詞語之間的邏輯關系尚未厘清。 

(四)存疑不起訴中認罪認罰的邏輯分析 

對于存疑案件最終作出不起訴決定的,其過程中是否可以適用認罪認罰從寬。實務界也是存 在兩種做法。 

一種是將認罪認罰與存疑不訴的關聯(lián)性切斷,兩者并行不悖。主要是由于檢察官首次訊問后, 在繼續(xù)審查證據過程中發(fā)現(xiàn)證據鎖鏈出現(xiàn)問題,而犯罪嫌疑人已經簽署了具結書。最終案件的存疑不訴與認罪認罰之間并不存在關聯(lián)性。 

另一種則是在證據存疑的情況下推動犯罪嫌疑人認罪認罰,這通常被大多數(shù)人反對。這里要看認罪認罰案件決定起訴的條件,《刑事訴訟法》第 176 條規(guī)定:“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯 罪事實已經查清,證據確實、充分,依法應當追究刑事責任的,應當作出起訴決定。犯罪嫌疑人認罪 認罰的,人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議,并隨案移送認罪認罰具結 書等材料?！边@就說明認罪認罰案件要起訴的前提要件是案件事實清楚、證據確實充分,也就排除了 認罪認罰后檢察機關對仍然存疑案件的起訴。從邏輯上來說,證據或事實存疑的案件,不能通過犯 罪嫌疑人認罪認罰來換取起訴的籌碼,更不能通過犯罪嫌疑人認罪來強化口供的證明力,進而對客 觀證據的瑕疵進行掩蓋。因此,存疑案件通常不能為犯罪嫌疑人提供認罪認罰的程序選擇權,而應 徑直選擇不起訴。 

但是,這樣也會存在爭議,即證據存疑是由于犯罪嫌疑人本身的供述所導致,在犯罪嫌疑人不 知道證據存疑可能不起訴時,檢察官將認罪認罰作為一種訊問手段,促使犯罪嫌疑人在權衡利弊后 重新調整供述,最終消除了存疑風險而順利起訴。或者檢察官為將不起訴類型從存疑不起訴轉換 為相對不起訴,于是同犯罪嫌疑人協(xié)商,認罪認罰后可以對其作微罪不起訴,進而獲得了真實完整 的供述。根據《指導意見》第 51 條規(guī)定,在作出相對不起訴決定后,犯罪嫌疑人否認指控的犯罪事 實或者不積極履行賠禮道歉、退贓退賠、賠償損失等義務的,排除認罪認罰因素后,符合起訴條件 的,應當根據案件具體情況撤銷原不起訴決定,依法提起公訴。這無疑是通過認罪認罰增加了犯罪 嫌疑人的被追訴風險,也對制度整體的穩(wěn)定性、安定性、預期性造成了影響。對于這些情況,犯罪嫌 疑人的訴訟權利是得到了保障還是受到了侵害,目前尚無定論。盡管沒有起訴,但是讓無罪或可能 無罪的犯罪嫌疑人做出有罪供述,可能違背了無罪推定的基本原則。

由于無法從實踐中清晰梳理出認罪認罰從寬制度與不起訴的邏輯關聯(lián),需要在實然層面進一 步剖析認罪認罰的從寬力到底對檢察官作出相對不起訴決定產生了何種影響以及基于何種邏輯而 產生影響。 

(一)規(guī)范層面的邏輯認知仍然模糊 

《刑事訴訟法》第 182 條第 1 款規(guī)定,犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實,有重大立功或 者案件涉及國家重大利益的,經最高人民檢察院核準,人民檢察院可以作出不起訴決定,也可以對 涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項提起公訴。該條規(guī)定又被稱為“特殊案件不起訴”,是專門規(guī)定并適用 于認罪認罰案件的不起訴。該條又進一步強調了“具有法律規(guī)定不起訴情形的,依照法律規(guī)定辦 理?！笔聦嵣暇驼f明,在認罪認罰案件中,不起訴的適用應當具有兩條邏輯進路。 

一是確定關聯(lián)邏輯,即認罪認罰+重大立功或涉國家重大利益+最高檢審批 = 不起訴。此時的 認罪認罰將作為整個不起訴決定的前提條件,但對不起訴起關鍵作用的還是在于重大立功或者維 護了國家重大利益的情節(jié),實際上是將認罪認罰作為一個門檻條件而非影響條件。在國外也有類 似的邏輯結構,比如在奧地利、捷克共和國、匈牙利、黑山共和國、俄羅斯和塞爾維亞,如果被告人與 當局合作,為刑事案件的解決做出了貢獻,便能享受到更加寬大的量刑、撤訴或終止刑事程序。二是模糊關聯(lián)邏輯,即認罪認罰在不起訴決定做出過程中可能有實質影響,也可能沒有影響。由于實 踐中特殊案件不起訴數(shù)量極少,認罪認罰案件中的相對不起訴事實上被劃入一般性的不起訴程序 中。由于在一般性案件中認罪認罰應該對不起訴發(fā)揮何種程度的主導性作用未能得以明確規(guī)定, 全國各地在實踐過程中對認罪認罰的作用產生了不同認識。 

第一,優(yōu)先適用模式,即認罪認罰對檢察機關的自由裁量產生了正面影響,提升了相對不起訴 的適用順序。比如《上海市人民檢察院刑事案件認罪認罰從寬制度實施細則(試行)》第 47 條規(guī)定: “人民檢察院辦理認罪認罰的未成年人刑事案件,犯罪嫌疑人、法定代理人及辯護人都同意適用認 罪認罰從寬制度,且滿足不起訴條件的,優(yōu)先適用不起訴。”采取這種模式的地區(qū)極少,并且很難找 到在普通案件中如此規(guī)定的地區(qū),因此只能視為特定案件的特定模式,不具有普適性價值。 

第二,模糊適用模式,即認罪認罰作為相對不起訴決定的概括性條件,并不強調認罪認罰對檢 察裁量權的影響,而將不起訴決定的裁量權交給檢察官自由心證。采用這種認識模式的地區(qū)占據 絕大多數(shù)。比如《長沙市人民檢察院關于在刑事訴訟中開展認罪認罰從寬制度試點工作的細則》第 30 條規(guī)定:“對符合適用認罪認罰從寬制度條件的案件,犯罪情節(jié)輕微、依照刑法、刑事訴訟法規(guī)定 可以作出不起訴決定的,經法定程序可以作出不起訴決定?！?nbsp;

第三,限制適用模式,即預判認罪認罰可能會強化檢察官對相對不起訴的適用趨向,因此在決 定做出時或做出后附加一層權力限制,在一定程度上規(guī)避檢察官自由裁量權的濫用。比如《山東省 檢察機關公訴部門關于開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的實施細則》第9條規(guī)定:“適用 認罪認罰從寬制度的案件,有被害人的,在作出不起訴決定前,應當聽取被害人或者訴訟代理人意 見,并將相關意見記錄在案。”《武漢市檢察機關辦理認罪認罰從寬案件工作實施細則(試行)》第 17 條規(guī)定:“人民檢察院辦理認罪認罰從寬案件,不起訴決定應當由檢察長批準,報上級人民檢察院備 案。”《大連市人民檢察院刑事案件認罪認罰從寬制度實施細則(試行)》第 15 條規(guī)定:“經審查后對 犯罪嫌疑人擬作不起訴處理的,需提交檢委會討論決定的,不受本條關于辦案期限的限制?！?nbsp;

第四,依附適用模式,即在認罪認罰案件中將相對不起訴依附于其他制度而適用。 比如《深圳 市人民檢察院認罪認罰從寬制度實施細則(試行)》第 14 條規(guī)定:“適用認罪認罰從寬制度的案件, 在審查起訴階段可依法適用刑事和解程序,符合不起訴條件(包括附條件不起訴)的案件,可以依法 作出不起訴處理?！边@種模式需要在認罪認罰中同時達成刑事和解的要求,才能做出相對不起訴 決定。 

從實踐中認識模式的不同來看,認罪認罰與相對不起訴的邏輯關系目前仍然處于一種待定狀 態(tài),至少在正面推動與促進方面,各個地方的理解與認識并不一致。相對不起訴既有可能是認罪認 罰后予以從寬處理的一種體現(xiàn),也有可能和認罪認罰沒有關聯(lián)。 就此而言,全國各地在制度初期對 認罪認罰對相對不起訴的影響力持較為審慎的態(tài)度。 

(二)操作層面的邏輯歸因尚不明確 

認罪認罰從寬制度對相對不起訴的影響過程可以分為兩個階段,即根據《刑事訴訟法》第 173 條第 2 款規(guī)定,對“犯罪情節(jié)輕微”與“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”兩個構成要 件進行分別審查。第一,認罪認罰從寬如何把握“犯罪情節(jié)輕微”這個要件,這里需要評估犯罪情節(jié) 在案件中的存在方式,如何判定情節(jié)是否構成輕微。認罪認罰在這種判斷輕微的情節(jié)中如何發(fā)揮 影響,是認罪認罰之后才構成了情節(jié)輕微? 還是情節(jié)本身輕微,認罪認罰之后更加輕微? 第二,審 查起訴階段適用認罪認罰從寬通常是作為一種擬制的量刑情節(jié),檢察機關根據這種擬制的減讓,來 計算犯罪嫌疑人最后可能獲得的刑期,再以此作為評估是否達到“不需要判處刑罰”或“免除處罰” 的程度。若能夠適用之后同時評估得出犯罪嫌疑人的認罪認罰對其犯罪情節(jié)或者科刑程度造成了 足夠的影響,就說明認罪認罰從寬制度對相對不起訴帶來了正面影響。若認罪認罰之后只能影響 其中一個要件,那么這一制度對相對不起訴的影響就屬于可能性因素。若認罪認罰之后并不能對 構成要件造成影響,則犯罪嫌疑人的認罪認罰并沒有對此造成影響。 

但是在實踐中,很少有檢察官通過具體量化的方式進行規(guī)范推導,也沒有仔細分區(qū)“犯罪情節(jié) 輕微”與“不需要判處刑罰或免除處罰”兩個具體要件在認罪認罰制度語境中如何運作。更沒有解 決認罪認罰從寬作為《刑事訴訟法》的基本原則,是否可對“犯罪情節(jié)輕微”產生影響的問題。認罪 認罰從寬制度是具有評定犯罪情節(jié)的功能,還是認罪認罰本身就能透析出犯罪情節(jié)是否輕微? 從 字面意思來看,犯罪情節(jié)輕微中的“情節(jié)輕微”是在犯罪過程中產生,只是在犯罪進入刑事程序后得到評價。基于此,現(xiàn)階段認罪認罰從寬對不起訴的邏輯歸因仍然處于朦朧狀態(tài),并沒有一個清晰的 作用影響框架。 

(三)評價層面的邏輯變量并不確定 

在普遍將不起訴作為從寬體現(xiàn)的情境中,認罪認罰就應當作為一個評價指標參與到自由裁量 中。目前來看,認罪認罰更多作為不起訴的一個變量而存在,至于這個變量能在多大程度上影響不 起訴,通常會結合其他影響因素共同考慮是否具有確定性。 

第一,當法定情節(jié)存在時,比如具有自首、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病 人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅 從犯等量刑情節(jié)的,認罪認罰對不起訴的影響力并不明顯,認罪認罰一般不會作為確定性變量。比 如在“張某某非法運輸彈藥”一案中,檢察機關經審查認為,張某某構成非法持有彈藥罪,且其在共 同犯罪中起次要作用,是從犯,根據法律規(guī)定應當從輕、減輕或免除處罰。張某某主動投案后,如實 供述犯罪事實,系自首,根據法律規(guī)定,可以從輕或減輕處罰,其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。根 據《刑法》第 37 條規(guī)定,不需要判處刑罰,決定對張某某作出不起訴決定。在該案中,張某某在審查 起訴階段進行了認罪認罰,盡管認罪認罰與自首、坦白存在競合,但認罪認罰更多是對犯罪嫌疑人 在偵查階段所具情節(jié)的確認,可以作為量刑情節(jié),并沒有對不起訴產生實質影響。 

第二,當酌定情節(jié)居多時,認罪認罰對不起訴的影響呈正相關。比如在“楊某某盜竊案”中,檢 察機關認為“楊某某犯罪情節(jié)輕微、案發(fā)后公安機關已將被盜財物追回,被害單位損失得到挽回,且 楊某某系初犯,無違法犯罪前科,到案后如實供述自己的犯罪事實,對楊某某作出不起訴決定?！彼?以在酌定情節(jié)居多的相對不起訴中,認罪認罰對不起訴的確定性影響可能會提升。在檢察官的心 證體系中,認罪認罰最容易和酌定情節(jié)中的認罪態(tài)度、主觀惡性、社會危害性等相關聯(lián),所以在不起 訴理由中寫入了“認罪態(tài)度較好”的,通常就是犯罪嫌疑人的認罪認罰產生了一定促進作用。部分 地區(qū)檢察機關探索了“附條件的量刑建議”,即在有被害人存在的案件中,要求犯罪嫌疑人賠償被害 人并取得諒解,才能實現(xiàn)量刑建議的最終從寬。比如在“秦某某交通肇事案”中,承辦檢察官綜合被 不起訴人秦某某具備的犯罪情節(jié)輕微,具有自首、自愿認罪認罰、賠償被害人近親屬并獲得諒解等 情節(jié),依據《刑事訴訟法》第 173 條第 2 款的規(guī)定,依法決定對秦某某微罪不起訴。這事實上是將刑 事和解情節(jié)作為認罪認罰的一種體現(xiàn),繼而對不起訴產生正面影響。 

第三,當政策性因素存在時,認罪認罰容易被誤解為確定性變量。比如醉駕案件中酒精含量達 到 130mg / 100ml 以上,即便認罪認罰,也不能突破不起訴的界限。但最終檢察機關作出了不起訴決 定,主要是基于國家保護民營經濟政策對重點企業(yè)重點人員的保護,以及犯罪嫌疑人取得諒解而和 解等因素,而在宣傳時則不宜突出相關政策的作用因素,因為容易給公眾造成選擇性執(zhí)法而被詬 病。此時的認罪認罰成為了表面上的主導性因素,但本質上對不起訴僅僅構成一種形式要件。 

第四,當社會危險性要件存在時,認罪認罰容易被吸納進犯罪情節(jié)中。認罪認罰一方面是對偵 查階段各種情節(jié)的確認,另一方面也為檢察官評估犯罪嫌疑人的社會危險性提供了條件。社會危 險性要件是在批捕階段重點考察,在審查起訴階段,由認罪認罰表現(xiàn)出的社會危險性評估,則更多被歸入犯罪情節(jié)是否輕微,是否造成社會影響等情節(jié)中去評價。有學者認為,認罪認罰后的從寬處 罰很難說存在刑法教義學上的根據,犯罪行為造成的法益侵害并不因其認罪而減少,因此并不存在 違法減少方面的從寬根據,也不會因認罪認罰而表明再次犯罪的可能性降低。所以,認罪認罰所 能體現(xiàn)的社會危險性及其評估,只能局限在本案中,而不宜過于向后延伸。 

以上四種評價情形均不同程度的存在,事實上,檢察官對案件的審查分為收案后的文本審查與 訊問犯罪嫌疑人的言辭審查。不起訴在很大程度上也取決于檢察官形成不起訴心證時的時間段。若是在文本審查階段即認為可以不起訴的,那么認罪認罰就不會成為確定性變量。若是在訊問犯 罪嫌疑人時或訊問犯罪嫌疑人后認為可以不起訴,那么此時的認罪認罰則可能成為一種確定性變 量。這里也可以總結為:不起訴是對全案犯罪事實、證據情況以及犯罪情節(jié)進行綜合評價后的程序 性結果,若認罪認罰會對不起訴產生影響,那么犯罪嫌疑人的認罪認罰必須要對檢察官評價犯罪事 實、證據情況以及犯罪情節(jié)中的一項或多項產生足夠的內心影響。