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2023年3月8-10日，在眾多信息通信知識產權界專家、IPR、律師朋友的關心與支持下，由知產前沿新媒體主辦的“全球信息通信知識產權峰會（GIIPS）”在深圳凱賓斯基酒店順利召開，本次大會吸引了線上與線下近600位信息通信IP人士參加。 
在3月8日的會前研討會上，德恒律師事務所北京辦公室合伙人、德恒反壟斷業(yè)務負責人丁亮為大家?guī)怼?/span>《反壟斷法》大修及知識產權領域反壟斷適用”主題發(fā)言分享，會上，丁律師講了兩個議題，一是《反壟斷法》修改中與知識產權相關問題的解讀，二是結合案例梳理了知識產權領域反壟斷適用。 知產前沿新媒體現(xiàn)將丁律師的發(fā)言內容整理成文，供知識產權從業(yè)人員學習交流。 如需購買全球信息通信知識產權峰會（GIIPS）直播回顧，請后臺私信“GIIPS 2023” （一）“鼓勵創(chuàng)新”被納入《反壟斷法》立法目的《反壟斷法》是經濟憲法，是市場經濟體系下規(guī)范經營者競爭行為的基本準則。世界上第一部反壟斷法系1890年美國的《謝爾曼法》(Sherman Act)。我國一直到2008年才真正訂立實施《反壟斷法》，并于2022年進行第一次修訂。反壟斷法在全球都遵循普遍通行的規(guī)則，主要涉及壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位，以及經營者集中。此外，我國還有一個比較有特色的行政性壟斷，主要是為了防止地方性保護主義。我國反壟斷法的執(zhí)法機構具有非常高的位階，只有國家市場監(jiān)督管理總局以及經過國家市場監(jiān)督管理總局授權或委托的省級市場監(jiān)督管理部門才有權處理，省級以下市場監(jiān)督管理局沒有反壟斷執(zhí)法權。而從訴訟的角度看，部分中級人民法院可以管轄反壟斷一審民事訴訟，最高法院設立知識產權庭，統(tǒng)一受理全國反壟斷二審案件。違反《反壟斷法》將會給公司帶來嚴重的經濟損失，包括：4. 其他后果，比如：① 分散管理層的時間；② 破壞公司形象以及不必要的額外成本（股票價格/品牌價值）；③ 對達成壟斷協(xié)議的經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員的處罰等。目前，全球已有超過100個國家出臺和實施了反壟斷法，因此，加強各國執(zhí)法機構的協(xié)調性、保持行為的一致性非常重要。在一個國家或地區(qū)的行為可能導致另一個國家或地區(qū)的執(zhí)法行動。此外，很多國家對反壟斷行為規(guī)定了刑事責任。從國內看，整體上執(zhí)法力度在加大，比如2020年12月，中共中央政治局會議，首次提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”；2021年3月，《政府工作報告》強調“強化反壟斷和防止資本無序擴張，堅決維護公平競爭市場環(huán)境”；2021年11月，黨的十九屆六中全會《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經驗的決議》提出“強化市場監(jiān)管和反壟斷規(guī)制”；2022年10月，黨的《二十大報告》強調“加強反壟斷和反不正當競爭，破除地方保護和行政性壟斷，依法規(guī)范和引導資本健康發(fā)展”。總而言之，反壟斷不是短期、近期的事情，將是未來很長一段時間內要堅持的重要任務。反壟斷執(zhí)法力度在不斷的加大，從處罰的力度上就有一定的體現(xiàn)。比如：（1）濫用市場支配地位案件，2021年4月，阿里巴巴集團濫用市場支配地位實施“二選一”行為，被罰人民幣182.28億元；2021年10月，美團濫用市場支配地位實施“二選一”行為，被罰人民幣34.42億元；（2）橫向壟斷協(xié)議案件，2022年7月，陜西省水泥協(xié)會及經營堯柏、盾石、聲威、華山、海螺等5個水泥品牌的13家水泥企業(yè)，因達成并實施橫向壟斷協(xié)議，被罰人民幣4.51億元；（3）縱向壟斷協(xié)議案件，2021年4月，揚子江藥業(yè)集團達成并實施縱向壟斷協(xié)議，被罰人民幣7.64億元；2021年9月，公牛集團達成并實施縱向壟斷協(xié)議，被罰人民幣2.95億元。（一）“鼓勵創(chuàng)新”被納入《反壟斷法》立法目的 2022年《反壟斷法》的修訂有一條與知識產權領域息息相關的變化，即將“鼓勵創(chuàng)新”作為立法原則納入《反壟斷法》的第一條。從市場競爭的角度講，沒有創(chuàng)新是存量競爭，創(chuàng)新則是增量競爭，高質量發(fā)展需要創(chuàng)新，創(chuàng)新能夠增加社會福利。因此，將“鼓勵創(chuàng)新”納入《反壟斷法》具有積極的意義，一方面有利于平衡創(chuàng)新與競爭這一矛盾統(tǒng)一體，有利于創(chuàng)新；另外一方面，鼓勵創(chuàng)新，擴大了壟斷協(xié)議的豁免理由，及濫用市場支配地位行為的正當理由。與傳統(tǒng)的農業(yè)經濟、工業(yè)經濟相比，數字經濟時代有不同的特點，需要與時俱進調整競爭規(guī)則。此次《反壟斷法》的修訂對此做出了原則性規(guī)定，要求“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為?！币簿褪钦f：第一，除了濫用行為外，壟斷協(xié)議、經營者集中同樣要適用數字經濟競爭原則；第二，數字經濟時代需要規(guī)制的行為主體仍然是經營者，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織，沒有對數字經濟可能產生的虛擬主體，人工智能作為特別主體提出特別的規(guī)定；第三，數字經濟時代需要關注經營者對數據、算法、技術以及資本優(yōu)勢的不當利用，不能允許其被利用作為實施壟斷行為的工具。“安全港”條款只適用于縱向壟斷協(xié)議，即使限制轉售價格這樣明確的縱向協(xié)議安排，只要“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準”，并且“符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件”就不予禁止。此外，即使不能滿足安全港要求，只要經營者能夠證明相關的縱向協(xié)議安排不具有排除、限制競爭效果，就不予禁止。這一規(guī)則的修訂，確立了縱向壟斷協(xié)議的合理審查原則；彌合了反壟斷行政執(zhí)法與反壟斷司法在處理縱向壟斷協(xié)議方面的差異；提高了執(zhí)法透明度、法律穩(wěn)定性和可預期性。《反壟斷法》第十九條規(guī)定，“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經營者達成壟斷協(xié)議提供實質性幫助”，這條“軸輻協(xié)議”就解決了對于“軸心”無法處罰的尷尬局面，也即具有競爭關系的企業(yè)（經營者）通過與一個居間方溝通或者意思聯(lián)絡而最終達成橫向壟斷的目的行為也會受到處罰。這意味著在中國形成了橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、軸輻壟斷協(xié)議三足鼎立的態(tài)勢，是全球反壟斷規(guī)則的重要發(fā)展。經營者集中審查范圍的擴大體現(xiàn)在兩個方面：1. 行政許可范圍的擴大：經營者集中未達到國務院規(guī)定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以要求經營者申報，該規(guī)則對于防止扼殺式并購具有重要意義。2. 行政調查權的擴大：反壟斷執(zhí)法機構對符合客觀標準及主觀標準確定的經營者集中都有調查權；反壟斷執(zhí)法機構主觀要求經營者申報，就確立后續(xù)行政調查及處罰的法律基礎。修訂后的《反壟斷法》加大了對壟斷行為的處罰力度，例如：（1）對于達成并實施壟斷協(xié)議的行為，增加了“上一年度沒有銷售額處以五百萬元以下罰款”的處罰；（2）對于達成并未實施壟斷協(xié)議的行為，處罰從原來規(guī)定的“五十萬元以下罰款”改為“三百萬元以下罰款”；（3）增加了“對經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協(xié)議負有個人責任的”的處罰規(guī)定，規(guī)定“可以處一百萬元以下的罰款”；（4）加大了對行業(yè)協(xié)會的責任，罰款從原來規(guī)定的“五十萬元以下”修改為“三百萬元以下”。（1）對于未依法申報且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，罰款從原來的“五十萬元以下”修改為“上一年度銷售額的百分之十以下”；（2）對于未依法申報但不具有排除、限制競爭效果的，罰款從原來規(guī)定的“五十萬元以下”修改為“五百萬元以下”。（1）對于個人的處罰，罰款從原來規(guī)定的“十萬元以下”修改為“五十萬元以下”；（2）對于單位的處罰，罰款從原來規(guī)定的“一百萬元以下”修改為“上一年度銷售額的百分之一以下，上一年度沒有銷售額或者難以計算的，處以五百萬元以下罰款”。除了加大處罰力度外，還增加了特別威懾條款及刑事責任條款?！斗磯艛喾ā返诹龡l規(guī)定：“違反本法規(guī)定，情節(jié)特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以在本法第五十六條、第五十七條、第五十八條、第六十二條規(guī)定的罰款數額的二倍以上五倍以下確定具體罰款數額?！钡诹邨l規(guī)定“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/span>知識產權賦予權利人的專有權，因其獨占性而似乎與反壟斷法相沖突，因為專有權創(chuàng)新者免受某種形式的競爭，從而使他們能在一段時間內獲得壟斷利潤，但兩者都是力求提高消費者福利、促進創(chuàng)新的。主要體現(xiàn)在：1. 知識產權法對具有創(chuàng)新性的技術方案、產品以及原創(chuàng)表達作品進行賦權，激勵經營者不斷創(chuàng)新、持續(xù)傳播和商業(yè)化；2. 反壟斷法通過禁止排除、限制競爭的行為，營造自由、公平的市場競爭環(huán)境，促進創(chuàng)新、提高消費者福利。知識產權許可既有促進競爭的因素，也有反競爭的因素，是知識產權與反壟斷領域的交集，也是理論與實踐中討論最多的部分。知識產權許可可能產生積極競爭效應，比如：知識產權產生后，傳播和披露受知識產權保護的創(chuàng)新成果能夠產生最佳的社會福利；知識產權許可可以彌補知識產權的短期錯配，使創(chuàng)新者的市場利潤最大化（知識產權持有人只有在許可收入超過其排除競爭對手所獲利潤時才會決定許可）。知識產權許可也可能會產生消極競爭效應，比如：知識產權許可協(xié)議有利于許可雙方達成橫向壟斷協(xié)議；回授協(xié)議可能會進一步強化許可方技術力量，維持和強化市場支配地位，同時抑制被許可方持續(xù)研發(fā)、創(chuàng)新動力；許可協(xié)議中的一些限制性條款可能會排除其他經營者進入相關市場。在討論競爭問題的時候，一個很關鍵的問題是對相關市場的界定，而在知識產權領域，相關市場的界定是最難的。在知識產權領域要界定相關市場，比較重要的是界定相關技術市場和創(chuàng)新市場（研發(fā)市場）。相關技術市場是指由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或者一類技術所構成的市場。界定相關技術市場通常需要考慮：一是一般因素，包括技術特點、許可費、用途、兼容程度、所涉知識產權的期限、需求者轉向其他具有替代關系技術的可能性及成本等；二是技術市場與其下游商品市場范圍，技術市場的范圍可能大于商品市場（例如，被許可的專利用于生產不同的商品，而這些商品間不具有可替代性）；技術市場的范圍也可能小于商品市場（例如，多種技術用于生產同類商品）；三是需求彈性和用戶鎖定，即當某項專利是被許可人制造相關商品的重要要素，或構成進入市場的必需設施，可能導致需求價格彈性小，客戶依賴程度高；（2）創(chuàng)新市場（研發(fā)市場）創(chuàng)新市場（研發(fā)市場）是指經營者之間的協(xié)議可能對創(chuàng)新與研發(fā)產生的競爭影響。創(chuàng)新市場很難界定，因為創(chuàng)新研發(fā)是一種高風險的投資行為，創(chuàng)新成果的特征很難準確認知，無法準確界定相關市場。再者，創(chuàng)新市場是對上游技術市場和下游商品市場的投入，核心是評估協(xié)議對現(xiàn)有商品市場和技術市場競爭的影響。此外，還需要考慮到知識產權的地域性，當相關交易涉及多個國家和地區(qū)時，還需考慮交易條件對相關地域市場界定的影響。在認定市場支配地位時，市場份額計算、進入市場難以程度、以及限制條款的持續(xù)時間是需要重點考慮的內容。首先，是市場份額的計算。在知識產權許可領域，市場份額的計算方法與常規(guī)實踐不同，若根據許可收入計算市場份額，缺乏許可費的準確信息，且交叉許可或搭售供應可能導致許可使用費低估；若根據使用該技術生產的產品與采取競爭技術生產的產品進行比較，能更好的反應該技術的市場地位。其次，從市場進入的難易程度。沉沒成本越高，潛在進入者就越要評估風險，進入壁壘越高。而有些限制條款有些是不允許進入市場，且是長期限制，這對維護市場支配地位的力度是很強的。第三，限制條款的持續(xù)時間。限制持續(xù)時間越長說明更具市場力量。判斷一個經營者是否存在濫用知識產權排除、限制競爭，執(zhí)法機構會從以下幾個方面進行評估：具有競爭關系的知識產權權利人之間的協(xié)議行為比非競爭者之間的協(xié)議對競爭產生的影響風險更大。技術影響力越大，對其使用的限制導致的反競爭效果越強。首先要看技術在商品市場上被使用情況，有可能構成事實標準，一旦替換其他技術，就需要很高的轉換成本；其次，需要看是否有替代技術，開發(fā)替代技術的難度有多大，替代難度大或者有較高開發(fā)難度的技術對市場的影響力更大；第三，被許可方經營活動對技術的依賴程度也是要特別注意的。一般而言，限制措施的內容包括排除技術的獲取、限制技術使用的范圍及對技術使用附件條件幾個方面。權利人不授予某一經營者實用技術的許可，或對未經授權的經營者提起禁令訴訟就有可能構成濫用市場支配地位拒絕交易。而限制技術使用的范圍及對技術使用附件條件有可能構成濫用市場支配地位附加不合理交易條件。在某種程度上，反壟斷執(zhí)法機構在分析知識產權許可問題時會考慮相關限制行為對研發(fā)者創(chuàng)新的影響，比如禁止被許可方獨自或與第三方共同就被許可技術的競爭技術進行研發(fā)，對研發(fā)和創(chuàng)新會是一個阻礙。既然鼓勵創(chuàng)新是反壟斷法立法原則之一，阻礙研發(fā)和創(chuàng)新本身也可以被視為一種反競爭的行為。從理論上講，某種行為是否損害消費者利益和整個社會公共利益，最后還是要看進行限制是否具有合理理由。在《反壟斷法》里，許多知識產權侵權與濫用市場支配地位有關，例如、拒絕交易、限定交易、附加不合理交易條件等行為，若存在正當理由，比如《反壟斷法》第一條里的“鼓勵創(chuàng)新”，在某種程度上講，就可以找到一個攻守兼?zhèn)涞姆椒ā?/span>許可協(xié)議是濫用知識產權排除、限制競爭的重要途徑。許可協(xié)議中常見的排除、限制競爭條款包括對價格的限定以及對產量的限定。許可協(xié)議中有很多需要關注的排他條款。例如，對知識產權使用領域、地域、用戶的限制，獨家交易等都是排他安排。此外，回授條款、不質疑條款以及強制性一攬子許可在WTO《與貿易有關的知識產權協(xié)定》第40.2條中就認為屬于知識產權濫用行為，對相關市場中的競爭產生不利影響。專利權人有權自由決定其專利權的運用，專利權人可以自由選擇交易對象。某些情況下，拒絕許可可能會產生反競爭的后果，比如專利具有不可替代性、其他經營者無法尋找緊密替代技術，該專利是相關市場正常經營所必不可少，專利權人提供許可不存在技術障礙，不會對其造成利益損害，這種情況下拒絕許可可能會產生妨礙研發(fā)、阻礙下游市場競爭等后果。除了許可協(xié)議中的限制性條款以及拒絕許可外，另一類比較常見的濫用知識產權排除、限制競爭行為就是與標準必要專利相關的行為。首先是專利埋伏，即專利權人在標準制定過程中以不當方式使其專利技術被納入標準中，納入標準后又積極行使其專利權；其次是專利劫持。即在專利被納入技術標準后，標準必要專利權人濫用市場支配地位的行為，例如收取不合理高價，或附加不合理交易條件；第三是濫用禁令。禁令救濟有可能偏離正軌，淪為專利權利人謀取不正當利益的工具，有違FRAND許可要求和激勵創(chuàng)新宗旨。在相關的談判過程中，很大程度是依據以下的流程進行：（1）標準必要專利權利人應向標準實施者發(fā)出警告，告知被侵犯的專利和侵權方式；（2）標準實施者明示愿意基于FRAND原則進行許可協(xié)商，權利人應提出具體明確的許可要約（許可數額、計算方式）；（3）標準實施者應基于交易慣例和善意原則回復，或提出反要約；（4）如果權利人拒絕反要約，標準實施者應就需要支付的許可費提供擔保；無法就FRAND達成一致，提交仲裁裁決。關于FRAND費率的計算方法包括數量比例法、Georgia-Pacific、自上而下法 Top-down等。以華為與康文森標準必要專利許可糾紛系列案為例，2018年1月，華為公司向南京中院提起訴訟，請求確認未侵害康文森無線許可有限公司（“康文森公司”）三項中國專利權并請求確認中國地區(qū)標準必要專利的許可費率。2018年4月，為反制華為公司的訴訟，康文森公司向德國杜塞爾多夫法院提起專利侵權訴訟，請求判令華為公司停止侵權并賠償損失。2019年9月16日，一審法院適用自上而下法計算FRAND許可費率，判決確定華為公司及其中國關聯(lián)公司與康文森公司所涉標準必要專利的許可費率。其計算談判過程如下圖：本案是我國知識產權訴訟首例具有“禁訴令”性質的行為保全裁定，明確了采取禁止申請執(zhí)行域外法院判決的行為保全措施時應考慮的必要性、損害程度、適應性、公共利益以及國際禮讓因素等，并首次探索日罰金制度，初步構建起中國“禁訴令”的司法實踐路徑；最高院的行為保全裁定促成當事人最終達成全球一攬子和解協(xié)議，結束了在全球多個國家的平行訴訟。2022年2月18日，歐盟在WTO就“禁訴令”，以及中國未能履行透明度義務，請求與中國進行磋商。2022年12月歐盟申請設立專家組。歐盟認為：1.禁訴令影響了專利權人行使其專利權；2.禁訴令導致了貿易障礙，阻止了專利權人在其他國家通過程序制止專利侵權；3.禁訴令限制了其他國家司法當局權力；4.禁訴令對違反禁訴令的處罰，未以統(tǒng)一、公正、合理的方式適用法律。《反壟斷法》第六十八條規(guī)定，“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！痹摲l的內容從2008年《反壟斷法》生效至今沒有改變。雖然在2015年出臺了《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》，2019年出臺了《關于知識產權領域的反壟斷指南》，但對知識產權領域反壟斷行為的規(guī)制仍然有細化的空間。我們期待《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》盡早出臺。
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