1       淺析一起沒有認(rèn)定開設(shè)賭場罪從犯的案件

一、案情

案例來源：

浙江省溫州市洞頭區(qū)人民法院（2022）浙0305刑初151號刑事判決書

檢察院指控：

2019年5月至11月，被告人陳某龍伙同被告人鄭某昕在柬埔寨西港太陽城賭廳以鄭某昕身份開設(shè)的太陽城（EO）999組5520賭博賬戶，事先與太陽城賭廳約定85％或80％或50％的占成比例與招攬的境內(nèi)賭客對賭（B數(shù)賭博），并為中國賭客提供取碼服務(wù)，后利用中國境內(nèi)銀行賬戶與賭客結(jié)算。

期間，陳某龍雇傭汪某成、曹某軍、詹某強(qiáng)（另案處理）、黃某澤（另案處理）通過鄭某昕賬戶為賭客取碼，并向四人支付工資；鄭某昕自己或者安排汪某成、曹某軍等人為賭客取碼，并與賭場確認(rèn)從其賬戶內(nèi)取碼、存現(xiàn)等資金變動情況，事后利用其名下的中國建設(shè)銀行賬戶與賭客名下的境內(nèi)銀行賬戶進(jìn)行結(jié)算。

2019年8月至9月，被告人曹某軍受陳某龍和鄭某昕指使為賭客取碼41次，共計人民幣2337萬元，轉(zhuǎn)碼量人民幣4968.9萬元，獲利人民幣5萬元；2019年6月至7月，被告人汪某成受陳小龍指使從鄭某昕賬戶為賭客取碼人民幣20萬元，并先后將10萬美元和人民幣20.015萬元存入鄭某昕賬戶，獲利1萬美元。

經(jīng)查，從鄭某昕（EO）999組5520賭博賬戶取碼共計人民幣1.46151億元，805.13萬港幣，280.11萬美元；累計轉(zhuǎn)碼量人民幣4.17223億元，3915萬港幣，877.45萬美元；獲利共計人民幣1465.0925萬元，港幣326.916萬元，美元59.9519萬元。

各被告人對上述事實沒有異議。

辯護(hù)人認(rèn)為：

陳某龍在整個犯罪鏈條中只是其中一環(huán)，應(yīng)認(rèn)定為從犯。

法院認(rèn)可檢察院指控的事實，認(rèn)為：

陳某龍在以其與鄭冉昕為首的犯罪團(tuán)伙中起組織、召集作用，系主犯，對其團(tuán)伙實施的所有犯罪承擔(dān)責(zé)任，無需評判其在整個犯罪鏈條中的作用。

在共同犯罪中鄭某昕亦起主要作用，雖較陳小龍輕，但仍不符從犯認(rèn)定條件。

被告人曹某軍、汪某成在共同犯罪中起次要作用，系從犯，予以減輕處罰。

法院判決：

1、被告人陳某龍犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣1500000元。

2、被告人鄭某昕犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣500000元（已預(yù)繳）。

3、被告人汪某成犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣50000元。

4、被告人曹某軍犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣30000元（已預(yù)繳20000元）。

二、問題

本案辯護(hù)人所提的被告人在整個犯罪鏈條中只是其中一環(huán)，應(yīng)認(rèn)定為從犯的觀點，在一些案件中，得到了檢察院、法院的采納。但是，在本案，陳某龍沒有被認(rèn)定為從犯，是否合理？第一被告人在什么情況下仍然可以認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的從犯？

三、分析

在本案，法院認(rèn)定被告人陳某龍、鄭某昕、汪某成、曹某軍以營利為目的，結(jié)伙開設(shè)賭場，情節(jié)嚴(yán)重，均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，并沒有明確這些被告人的行為屬于哪一種類型的開設(shè)賭場，比如是否是為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注。

根據(jù)柬埔寨商業(yè)博彩管理委員會的通告[1]，為確保賭場業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，并符合柬埔寨《商業(yè)博彩管理法》，所有賭場業(yè)主必須遵守以下規(guī)定：1、申請或辦理延期營業(yè)執(zhí)照。2、所有賭場只能在指定地點營業(yè)。3、對于曾經(jīng)獲得財經(jīng)部頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的賭場，在向商業(yè)博彩管理委員會申請辦理延期后，只能在指定地點和在商業(yè)博彩管理委員會的管理和監(jiān)督下運(yùn)營。4、所有賭場必須在營業(yè)場所陳列營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)法律證件的原件。倘若在賭場發(fā)現(xiàn)使用復(fù)印件，將一律視為“欺詐”，同時將對賭場的業(yè)主采取法律措施。5、所有賭場必須及時繳納相關(guān)稅款。

柬埔寨從2020年1月1日起依法全面禁止網(wǎng)絡(luò)賭博，境內(nèi)合法賭場不得參與網(wǎng)絡(luò)賭博，對違規(guī)者依法處理。[2]

因此，柬埔寨不允許網(wǎng)絡(luò)賭博，但允許有營業(yè)執(zhí)照的賭場在指定地點營業(yè)。如果開設(shè)賭場只發(fā)生在柬埔寨，不涉及招攬中國境內(nèi)賭客進(jìn)行賭博，按照刑法屬地原則，不會構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

但是，從本案法院認(rèn)可的事實來看，被告人事先與太陽城賭廳約定占成比例與招攬的境內(nèi)賭客對賭（B數(shù)賭博），并為中國賭客提供取碼服務(wù)，后利用中國境內(nèi)銀行賬戶與賭客結(jié)算，被告人實際上是利用了境外賭場作為工具，與招攬的中國境內(nèi)賭客進(jìn)行賭博，并提供取碼、結(jié)算服務(wù)，被認(rèn)為是一種相對獨(dú)立的開設(shè)賭場行為，會受到中國刑法開設(shè)賭場罪的調(diào)整。

陳某龍、鄭某昕與境外賭廳約定分成后開展組織賭博活動，發(fā)生直接聯(lián)系，與境外賭廳是平等關(guān)系，并不是直接受雇于境外賭廳或者接受境外賭廳的指示、安排，賭資數(shù)額上億元，獲利上千萬。境外賭廳沒有從事招攬中國境內(nèi)賭客賭博，不被認(rèn)定為受中國刑法管轄的開設(shè)賭場罪。真正觸及中國刑法的開設(shè)賭場罪的是陳某龍、鄭某昕的行為。

因此，陳某龍、鄭某昕不能把主要責(zé)任推給境外賭廳。故法院認(rèn)為，陳某龍、鄭某昕起到開設(shè)賭場的組織、召集作用，無需評判其在境外賭廳之下的整個犯罪鏈條中的作用。

如果陳某龍、鄭某昕受雇于、聽從于境外賭廳，或者擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注，獲利較少，從屬于境外賭廳、賭博網(wǎng)站，境外賭廳、賭博網(wǎng)站才需要承擔(dān)主要責(zé)任，即使境外賭廳、賭博網(wǎng)站相關(guān)人員還沒有到案，陳某龍、鄭某昕是第一、第二被告人，那也會存在認(rèn)定陳某龍、鄭某昕從犯的空間。

[1] 《柬埔寨賭場必須申辦執(zhí)照，只能在指定地點營業(yè)》，載http://society.sohu.com/a/594264987_121119256。

[2] 《柬埔寨2020年1月1日起全面禁止網(wǎng)絡(luò)賭博》，載http://www./p/1799628.html。

作者：黎智鵬律師