以物抵債，是指債務(wù)人與債權(quán)人約定以債務(wù)人或第三人所有的財產(chǎn)折價歸債權(quán)人所有，用以清償債務(wù)的行為。

讓與擔(dān)保與以物抵債存在一定的相似性，在外觀上兩者均存在轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的約定。但是在意思表示方面，兩者有本質(zhì)區(qū)別。以物抵債的意思表示是用物抵償債，用于消滅前債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是該意思表示形成時間并不局限于債務(wù)清償期屆滿后，在債務(wù)清償期屆滿前也可能發(fā)生以物抵債的意思表示（詳見后文分析）；而讓與擔(dān)保的意思表示是用物作為債的擔(dān)保，并無轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)的意思，如果履行了債，則將物返還或者回贖。

以物抵債的類型，主要包括以下幾種：

1.按照協(xié)議成立的時間不同，可分為債務(wù)清償期屆滿前的以物抵債和債務(wù)清償期屆滿后的以物抵債。此分類法有助于厘清讓與擔(dān)保和以物抵債的關(guān)系，也是《九民紀(jì)要》中的分類方法。

2.根據(jù)所處訴訟的不同階段，可分為訴訟前的以物抵債，訴訟調(diào)解中的以物抵債和執(zhí)行程序中的以物抵債。該分類方法從不同的訴訟階段入手，厘清是否可以請求法院以法律文書形式對以物抵債協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，對于實操層面很重要。

3.按照抵債物的權(quán)屬是否轉(zhuǎn)移，可以分為已發(fā)生物權(quán)變動的以物抵債和未發(fā)生物權(quán)變動的以物抵債，已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)變動的以物抵債，此時債權(quán)人已經(jīng)取得了物，雙方已經(jīng)履行完畢。而尚未發(fā)生物權(quán)變動的以物抵債，可能會存在無法對抗他人的強(qiáng)制執(zhí)行程序，以及進(jìn)入破產(chǎn)程序后僅能轉(zhuǎn)化為金錢之債而無法取得取得物的所有權(quán)。

4.根據(jù)抵債物是否經(jīng)評估拍賣程序，可分為裁定的以物抵債和未經(jīng)裁定的以物抵債。前者法院可出具裁定書予以確認(rèn)，且可以引起物權(quán)的直接變動。而后者僅能依賴于雙方自行完成，在變更產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)完成之前，物權(quán)并不能發(fā)生變動。

關(guān)于以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，理論和實務(wù)界一直有爭論，即以物抵債協(xié)議是諾成合同還是實踐合同？討論該問題，直接關(guān)系到以物抵債協(xié)議是否成立以及一方不履行協(xié)議，另一方起訴要求繼續(xù)履行是否可以得到法院支持。

一種觀點認(rèn)為，以物抵債協(xié)議本質(zhì)屬于代物清償，是以他種給付替代所負(fù)擔(dān)的給付，從而使債消滅，應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人實際受領(lǐng)他種給付為成立要件，故認(rèn)為以物抵債是一種實踐合同。

另一種觀點認(rèn)為，以物抵債協(xié)議是一種諾成合同，因為在當(dāng)事人沒有特別約定、法律也沒有特別規(guī)定的情形下，以物抵債協(xié)議自雙方當(dāng)事人意思表示一致時成立。其本質(zhì)還是因為我國民法并沒有規(guī)定代物清償制度，所以代物清償是傳統(tǒng)民法上的一種制度，以物抵債協(xié)議不能簡單等同于代物清償。

對此，本文認(rèn)可第二種觀點。因為根據(jù)《民法典》第483條規(guī)定，承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。相比較之前《合同法》第25條的規(guī)定，增加了但書。這樣更合理，一般原則為諾成性合同，除了法律明確規(guī)定的幾種實踐性合同以及當(dāng)事人約定的合同成立的特殊情形以外，合同均在承諾生效時成立。以物抵債協(xié)議并不屬于法律明文規(guī)定的實踐性合同，那么則應(yīng)該按照一般原則為諾成性合同。

在《九民紀(jì)要》出臺之前，各地高院發(fā)布的會議紀(jì)要，有明確認(rèn)為以物抵債協(xié)議為實踐合同，只要沒有交付，就不得起訴請求債務(wù)人履行以物抵債協(xié)議?；谝陨戏治?，《九民紀(jì)要》采取了諾成合同的觀點，自此統(tǒng)一了裁判方向。

實踐中，最高法院審理的相關(guān)案件已經(jīng)持有了該觀點，在（2016）最高法民終484號案件中，最高法院認(rèn)為：以物抵債應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則，一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效。由此可見，最高法院在司法實踐中支持認(rèn)定以物抵債協(xié)議為諾成合同的觀點。

（一）《民法典》中的法律依據(jù)

《民法典》第401條規(guī)定，抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。第410規(guī)定，條債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

（二）《九民紀(jì)要》的規(guī)定

因《九民紀(jì)要》中關(guān)于以物抵債的規(guī)定更具實操性，下文就此詳細(xì)分析。結(jié)合前文的分類標(biāo)準(zhǔn)，主要從實操角度分為履行期屆滿前和屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議。

1.履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議

《九民紀(jì)要》第45條：當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。

如何認(rèn)定履行期限屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議的性質(zhì)？如果在履行期限屆滿前就達(dá)成了以物抵債協(xié)議，該約定因違反了“流押”或者“流質(zhì)”條款而無效。所以此時如果債權(quán)人要求債務(wù)人履行交付的義務(wù)，法院不能支持。但是，并無意味著整個以物抵債協(xié)議無效，其效力為——可以就該標(biāo)的物拍賣、變賣或者折價等方式償還債務(wù)。此觀點較之之前“流質(zhì)”條款無效緩和許多。

還有一種情形就是，履行期屆滿前達(dá)成以物抵債的，且抵債物已經(jīng)交付的情形，此時如何處理？《九民紀(jì)要》條文中沒有規(guī)定該種情形，但是《〈九民紀(jì)要〉理解與適用》一書明確了如下判斷規(guī)則：（見以下思維導(dǎo)圖）

可以看出，如果抵押物已經(jīng)交付給債權(quán)人的，處理規(guī)則要著重審查當(dāng)事人在簽訂協(xié)議時的真實意思表示，為何要這么確定？可以先對比《九民紀(jì)要》的征求意見稿和正式稿的區(qū)別，這也解釋了在正式稿中刪除的原因。

對比可見，《九民紀(jì)要征求意見稿》中對于履行期屆滿前的以物抵債，如果已經(jīng)交付了物，且權(quán)屬變更的，一概按照讓與擔(dān)保來認(rèn)定性質(zhì)。但是現(xiàn)實中一定會存在期限屆滿前雙方就達(dá)成了以物抵債的意思表示，雙方明確拋棄了期限利益，用物的履行代替原債務(wù)履行的情形，此時一概而論未免有失偏頗，會違背當(dāng)事人的真實意思，刪除后正式稿的表述更加符合常理。

結(jié)論：

如果簽訂協(xié)議的時候，有明確的拋棄期限利益的意思表示的，則不再適用于該條，適用于履行期限屆滿后以物抵債的相關(guān)規(guī)則。如果沒有明確的拋棄期限利益的意思表示的，則理解為一種擔(dān)保，參照讓與擔(dān)保。

2.履行期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議

根據(jù)《九民紀(jì)要》第44條規(guī)定：當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。

該條規(guī)定強(qiáng)調(diào)了以物抵債為諾成合同，不需要以交付為要件，如果此時債務(wù)人不交付抵債物，債權(quán)人可以請求法院判決由債務(wù)人交付，此時法院審查沒有損害第三人利益等無效的事由的，予以支持。

履行期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議的效力，關(guān)于舊債和新債的關(guān)系，目前有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為以物抵債協(xié)議成立新債的同時，舊債和擔(dān)保一并消滅；一種觀點認(rèn)為以物抵債協(xié)議成立后，同時存在新舊兩債，債務(wù)人不履行新債的，債權(quán)人有選擇權(quán)，既可以選擇恢復(fù)履行舊債，也可以請求履行新債。該條對各個階段達(dá)成的以物抵債協(xié)議是否可以經(jīng)法院確認(rèn)以及如何確定做了明確規(guī)定，有利于在實踐中法院統(tǒng)一做法。（見以下思維導(dǎo)圖，詳見問題三部分的解析）

實踐中，在（2016）最高法民終484號案件中，最高法院的觀點是：當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。在新債清償，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。

由此可以說明，最高法院采納新債清償說，債權(quán)人有選擇權(quán)，債務(wù)人不履行以物抵債協(xié)議的，債權(quán)人可以選擇繼續(xù)履行舊債。

在《最高人民法院公報》2020年第3期吉林某房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司與湯某鵬房屋買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為：人民法院依職權(quán)審查合同效力并予以釋明，是引導(dǎo)當(dāng)事人正確訴訟的基礎(chǔ)。債務(wù)人到期未能清償債務(wù)，重新與債權(quán)人達(dá)成合意以房抵債，雙方簽訂的《房屋買賣合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。鑫城公司在未清償案涉借款的情況下，與湯某鵬簽訂《商品房買賣合同》，屬于債務(wù)到期后雙方達(dá)成以房抵債合意，而非鑫城公司主張的雙方系再次簽訂了擔(dān)保合同。案涉《商品房買賣合同》依法成立并生效，對雙方當(dāng)事人均具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除。

（一）訴訟過程中，法院原則上不出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)

關(guān)于訴訟中法院是否可以調(diào)解書形式對當(dāng)事人之間達(dá)成的以物抵債協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)的問題，在《九民紀(jì)要》之前，實踐中做法并不統(tǒng)一，有很多法院以調(diào)解書確認(rèn)了當(dāng)事人之間自行達(dá)成的以物抵債協(xié)議，甚至更有法院主動協(xié)調(diào)，為了達(dá)到案結(jié)事了的效果，積極促成調(diào)解。這一問題直到《九民紀(jì)要》之后才統(tǒng)一了做法。

《九民紀(jì)要》第44條規(guī)定：……當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。

從上述規(guī)定看出：當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成以物抵債協(xié)議，鑒于法院難以審查該協(xié)議是否存在惡意串通損害他人合法權(quán)益的情形，為慎重起見，不宜出具調(diào)解書予以確認(rèn)。此時，人民法院可以建議當(dāng)事人通過撤訴方式終結(jié)訴訟。若當(dāng)事人不申請撤訴，要求人民法院出具調(diào)解書予以確認(rèn)的，人民法院不予準(zhǔn)許，并按照當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)審理。

那么還有一個問題，對于之前已經(jīng)法院民事調(diào)解書確認(rèn)的以物抵債協(xié)議效力如何認(rèn)定？

毫無疑問，法院調(diào)解書確認(rèn)的以物抵債協(xié)議，當(dāng)然合法有效。但是其本質(zhì)為法院對當(dāng)事人之間自行達(dá)成的以物抵債協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，并非作出的在分割共有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)等案件中改變原有物權(quán)關(guān)系的判決書、裁定書、調(diào)解書，因此不能直接導(dǎo)致物權(quán)變動。這樣一來，如果一方不履行民事調(diào)解書確定的義務(wù)，另一方可以申請強(qiáng)制執(zhí)行，但無法根據(jù)該調(diào)解書直接對抵債物確定所有權(quán)。

隨之而來的新問題，就是這樣的民事調(diào)解書是否可以排除他人在執(zhí)行過程中對抵債物的強(qiáng)制執(zhí)行？詳見后文分析。

（二）執(zhí)行中當(dāng)事人達(dá)成了以物抵債協(xié)議的，法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》（2018年2月23日）第6條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定”。究其本質(zhì)，是因為當(dāng)事人之間私下達(dá)成的以物抵債協(xié)議具有隱蔽性，未經(jīng)拍賣變賣程序，且司法機(jī)關(guān)無法識別是否有損害第三人利益的情形，而以物抵債裁定具有物權(quán)變動的直接法律效果，那么極有可能損害其他債權(quán)人的利益。而執(zhí)行和解協(xié)議本身并無強(qiáng)制執(zhí)行效力，因此不能以抵債裁定的方式賦予和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行效力。

而如此規(guī)定，也并未影響實踐中當(dāng)事人之間形成的真實的以物抵債協(xié)議，如果雙方均同意以物抵債，都有以物來消滅債權(quán)的意思表示，那么按照抵債流程，被執(zhí)行人將物交付并變更不動產(chǎn)登記即可，無需法院出具以物抵債裁定。

若當(dāng)事人達(dá)成了以物抵債的和解協(xié)議，然而被執(zhí)行人并未履行，此時按照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定，被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書,也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。申請執(zhí)行人仍然有法律予以保障的救濟(jì)途徑，因此也無需法院作出抵債裁定。

（三）法院可以出具以物抵債裁定的情形

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第493條規(guī)定，拍賣成交或者依法定程序裁定以物抵債的，標(biāo)的物所有權(quán)自拍賣成交裁定或者抵債裁定送達(dá)買受人或者接受抵債物的債權(quán)人時轉(zhuǎn)移?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條規(guī)定，拍賣成交或者以流拍的財產(chǎn)抵債的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，并于價款或者需要補(bǔ)交的差價全額交付后十日內(nèi)，送達(dá)買受人或者承受人。

對應(yīng)前述法院不能出具抵債裁定的情形可知，只要經(jīng)過的拍賣程序，流拍后財產(chǎn)進(jìn)行抵債的，法院應(yīng)當(dāng)作出以物抵債裁定。

當(dāng)然此時還有例外，《民事訴訟法司法解釋》第489條規(guī)定，經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會公共利益的，人民法院可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)。對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償。該情形下，是否意味著只要符合經(jīng)申請人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會公共利益的條件，法院就可以例外的出具抵債裁定？

對于該“合意抵債”的性質(zhì)是什么？對此實務(wù)中依然有不同的認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，這里的“合意抵債”應(yīng)受前述以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議相關(guān)規(guī)定的約束，不能作為例外出現(xiàn)；一種觀點認(rèn)為只要符合合意抵債的條件，人民法院依然可以作出相應(yīng)的抵債裁定。

根據(jù)筆者在裁判文書網(wǎng)及第三方數(shù)據(jù)平臺查詢得知，實務(wù)中關(guān)于合意抵債并由法院直接出具抵債裁定的案例并不少見，且經(jīng)過最高院再審程序，依然支持了抵債裁定的有效性。這也說明只要能夠保障不侵害第三人的利益，且雙方當(dāng)事人達(dá)成一致意見，那么法院是可以不經(jīng)拍賣、變賣程序直接裁定抵債的。而如何把握不侵害第三人利益，也是實踐中的難點，不同的法院，不同的法官會有不同的認(rèn)識和理解。筆者認(rèn)為應(yīng)該嚴(yán)格審查，盡可能避免損害第三人利益。

以物抵債協(xié)議經(jīng)常伴隨著債務(wù)人的資信惡化和償債能力喪失，所以以物抵債協(xié)議簽訂后，債務(wù)人的資產(chǎn)又被其他債權(quán)人查封，并進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的，實踐中比比皆是。以物抵債協(xié)議本身的復(fù)雜性疊加執(zhí)行程序，會讓權(quán)利沖突更加不可調(diào)和，法律關(guān)系更加復(fù)雜，那么我們面臨的首要問題就是“以物抵債協(xié)議是否能夠排除強(qiáng)制執(zhí)行”？

實踐中關(guān)于該類案件的執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴等裁定、判決也是引起實務(wù)界的廣泛討論。

（一）最高法院法官會議紀(jì)要觀點

《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要（第一輯）》（2019年第12次法官會議紀(jì)要）中，最高法院認(rèn)為：“以物抵債協(xié)議屬于諾成合同，自雙方達(dá)成合意時成立。但是，以物抵債協(xié)議成立不能當(dāng)然排除強(qiáng)制執(zhí)行。如果以物抵債協(xié)議實際履行，抵債物的權(quán)屬已經(jīng)發(fā)生變動，受領(lǐng)人主張排除對抵債物的強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)予以支持。以物抵債協(xié)議成立后未實際受領(lǐng)的，不能作為對抗強(qiáng)制執(zhí)行的正當(dāng)理由。”

以上一般規(guī)則并無太大爭議，然而關(guān)于《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28、29條的規(guī)定，無過錯買受人及消費(fèi)者購房人符合一定條件下，雖然沒有取得房屋所有權(quán)，但是仍然可以對抗一般金錢之債的執(zhí)行。那么以物抵債中債權(quán)人是否符合該條件后繼而能夠?qū)挂话憬疱X之債的執(zhí)行呢？簡而言之，以物抵債中的債權(quán)人是否享有購房人的相同權(quán)利，或者說以物抵債是否能夠等同于買賣合同的效力？

《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要（第三輯）》（2021年第15次法官會議紀(jì)要）中，最高法院提出了更加嚴(yán)謹(jǐn)且平衡了各方利益的觀點：“履行期限屆滿前達(dá)成的以物抵債，因債務(wù)人能否履行到期債務(wù)處于不確定狀態(tài)，債務(wù)的具體數(shù)額亦未能確定，性質(zhì)上屬于擔(dān)保：抵債財產(chǎn)已經(jīng)交付或完成公示的，屬于讓與擔(dān)保；尚未交付或尚未完成公示的，則屬于買賣型擔(dān)保。其性質(zhì)迥異于買賣，當(dāng)事人并不以取得標(biāo)的物所有權(quán)為目的，也不存在以無過錯買受人身份排除執(zhí)行的問題。履行期限屆滿后當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議，且債權(quán)人已經(jīng)取得抵債財產(chǎn)所有權(quán)的，此時債權(quán)人已經(jīng)享有抵債財產(chǎn)的所有權(quán)，自然可以排除金錢債權(quán)人的執(zhí)行，不存在以無過錯買受人身份排除執(zhí)行的必要”。

那么，能夠被用于討論能否適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28、29條的以物抵債，主要是指履行期限屆滿后當(dāng)事人達(dá)成的尚未完成物權(quán)變動的以物抵債。以物抵債協(xié)議不同于買賣合同，其性質(zhì)或者是新債清償，或者是債務(wù)更新。在新債清償情形下，同時存在新舊兩個債，與單一之債性質(zhì)的買賣合同截然不同；在債務(wù)更新情形下，債權(quán)人僅享有權(quán)利而無須履行付款義務(wù)，與需要支付對價的買賣合同亦不相同。因此，僅依據(jù)以物抵債協(xié)議，并不足以排除另一個金錢債權(quán)的執(zhí)行。

（二）《九民紀(jì)要》的觀點

《九民紀(jì)要》認(rèn)為，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定了一般買受人的物權(quán)期待權(quán)，賦予符合法定條件的買受人對不動產(chǎn)的物權(quán)期待權(quán)以排除執(zhí)行的效力。該法條的的立法目的是保護(hù)無過錯買受人的物權(quán)期待權(quán)。按照一般法理而言，物權(quán)期待權(quán)仍為債權(quán)，但是基于特定立法價值考慮，我國法律仍規(guī)定了具備一定條件的物權(quán)請求權(quán)可以對抗執(zhí)行債權(quán)，從而阻卻執(zhí)行。

在《〈九民紀(jì)要〉理解與適用》一書中亦進(jìn)行了重申：之所以要對無過錯的買受人、消費(fèi)者購房人進(jìn)行優(yōu)先保護(hù)，基本的理念是，請求交付物的債權(quán)作為物權(quán)期待權(quán)，優(yōu)先于金錢債權(quán)。而設(shè)立以物抵債的目的在于消滅舊的金錢之債，以物抵債作為履行原來金錢之債的方法，其債權(quán)人享有的本質(zhì)上人仍然是金錢之債，不應(yīng)優(yōu)于另一個金錢之債。因此以物抵債不適用該解釋的第28、29條規(guī)定。

對此，筆者贊同《九民紀(jì)要》確定的做法，既然本質(zhì)上是金錢之債，并不能隨意適用。對于實踐中《九民紀(jì)要》發(fā)布之前的做法可謂五花八門，但是在之后應(yīng)該按照上述規(guī)定嚴(yán)格適用，只要未完成物權(quán)變更的，則無法對抗強(qiáng)制執(zhí)行程序，可根據(jù)具體情況劣后受償或者參與分配。

如前所述，目前主流觀點認(rèn)為以物抵債協(xié)議不能適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28、29條，以物抵債作為履行原來金錢之債的方法，其債權(quán)人享有的本質(zhì)上人仍然是金錢之債，不應(yīng)優(yōu)于另一個金錢之債。那么以物抵債的債權(quán)人如果是建設(shè)工程的承包人，其享有的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，是否會因為“位階”較高，高于其他金錢債權(quán)而有所不同？

實踐中，筆者在裁判文書網(wǎng)及第三方數(shù)據(jù)平臺，檢索了大量最高院審理案件，其中關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的以物抵債是否可以排除強(qiáng)制執(zhí)行，有多種案件裁判結(jié)果，甚至同一時期也有截然相反的判決結(jié)果。經(jīng)筆者歸納：

第一種觀點認(rèn)為，以物抵債協(xié)議是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的方式，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第36條的規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的規(guī)定，買受人提出案外人執(zhí)行異議之訴，請求排除強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)予支持。

第二種觀點認(rèn)為，以物抵債協(xié)議旨在消滅原有的金錢債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與優(yōu)先受償權(quán)無關(guān)，買受人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28條、29條提出案外人執(zhí)行異議，證明符合第28條或第29條所列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行。

第三種觀點認(rèn)為，以物抵債協(xié)議中的債權(quán)人為原施工人，無論其是否享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，均不能等同于買受人，因此不能適用上述第28條、29條。

而搜索同一時期的最高法院再審案件，也出現(xiàn)截然不同的裁判結(jié)果。如最高人民法院（2019）最高法民申771號裁定認(rèn)為，“無論是以物抵債還是折價抵償，黃海波、集洲公司簽訂《商品房買賣合同》的真實目的是消滅洪力公司與集洲公司之間的工程款債權(quán)，故有別于一般的房屋買受人與出賣人簽訂房屋買賣合同的行為。而本案所涉房屋并未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，未發(fā)生物權(quán)變動的效力，故以物抵債或折價抵償?shù)男袨椴⑽醋罱K完成。在這種情況下，如果洪力公司僅因案涉《商品房買賣合同》即享有優(yōu)于蜀通公司對集洲公司工程款債權(quán)的權(quán)益，則顯然有違債權(quán)平等受償?shù)幕驹瓌t。綜上，洪力公司對案涉房屋并不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，但其可以享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由依法申請參與強(qiáng)制執(zhí)行程序中對執(zhí)行財產(chǎn)的分配。”

而最高人民法院（2020）最高法民申3527號裁定認(rèn)為，“由于盛景公司欠付富士電梯公司工程款，雙方協(xié)議將案涉房屋抵償盛景公司欠付工程款，李海作為富士電梯公司的負(fù)責(zé)人與盛景公司就案涉房屋簽訂商品房買賣合同，其真實意思是通過協(xié)商實現(xiàn)富士電梯公司就案涉房屋所享有的建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。依據(jù)本院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》【法釋〔2002〕16號】第一條規(guī)定，李海對案涉房屋享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，該優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于華融重慶分公司對案涉房屋享有的抵押權(quán)，李海享有足以排除華融重慶分公司對案涉房屋強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)利。”

最高人民法院（2021）最高法民申4574號裁定也認(rèn)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)可以排除強(qiáng)制執(zhí)行，但同時指出，原判決以《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條認(rèn)定承包人不足以排除對案涉房屋的強(qiáng)制執(zhí)行，系適用法律不當(dāng)。

對此，筆者結(jié)合以物抵債的性質(zhì)效力，同時認(rèn)真領(lǐng)悟《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28、29條的立法背景和目的，認(rèn)為不宜認(rèn)定建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)在以物抵債中可以排除執(zhí)行。無論是從原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，還是從新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系出發(fā)，均不能排除執(zhí)行。其實建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)具有法定優(yōu)先權(quán)在于在分配中優(yōu)先獲取受償權(quán)，而不在于是否排除執(zhí)行。因抵債人并不具備無過錯買受人和消費(fèi)者購房人的目的，前提不存在的情況下，不應(yīng)適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28、29條規(guī)定。

以物抵債協(xié)議簽訂后，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序的，以物抵債協(xié)議如何處理？債權(quán)人是否可以行使取回權(quán)？如果已經(jīng)履行完畢的以物抵債協(xié)議是否會因發(fā)生在破產(chǎn)受理前一定期間內(nèi)由管理人行使撤銷權(quán)而被認(rèn)定為個別清償行為無效？這些問題屢屢成為債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，債權(quán)人與管理人的矛盾焦點所在。

（一）債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序的，以物抵債協(xié)議如何處理

在（2021）最高法民申9號案件中，法院認(rèn)為：在簽訂以物抵債協(xié)議的債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)的情況下，管理人不能解除合同，但并不意味著債權(quán)人就有權(quán)請求繼續(xù)履行合同。因為一旦允許債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同，并基于合同的履行享有物權(quán)，則無異于使該債權(quán)人享有了物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，不符合破產(chǎn)程序公平受償?shù)脑瓌t。因此，即便債權(quán)人請求繼續(xù)履行合同，人民法院也要將其請求轉(zhuǎn)化為金錢之債，進(jìn)而通過破產(chǎn)程序公平受償。在債務(wù)人公司破產(chǎn)的情形下，債權(quán)人要求繼續(xù)履行合同并交付房屋依法無法獲得支持。

從上述案件裁判理由可知，在簽訂以物抵債協(xié)議的債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)的情況下，以物抵債協(xié)議為債權(quán)人履行完畢，僅債務(wù)人未履行完畢，不是雙方均未履行完畢的合同，故管理人不能解除合同，但同時債權(quán)人并不能請求繼續(xù)履行合同。這是破產(chǎn)法特有的價值取向，因為如果允許債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同，并基于合同的履行享有物權(quán)，則相當(dāng)于使該債權(quán)人享有了物權(quán)，不符合破產(chǎn)程序公平受償?shù)脑瓌t。故即便債權(quán)人請求繼續(xù)履行合同，人民法院也要將其請求轉(zhuǎn)化為金錢之債，進(jìn)而通過破產(chǎn)程序公平受償。

此時債權(quán)人作為原告可能會起訴破產(chǎn)企業(yè)，以取回權(quán)糾紛涉訴。如前所述，在物的所有權(quán)并未變更的情況下，債權(quán)人并不能認(rèn)定為物的所有人，那么物依然在債務(wù)人名下，應(yīng)屬破產(chǎn)財產(chǎn)，據(jù)此駁回債權(quán)人的訴訟請求。

（二）在執(zhí)行程序中，債務(wù)人與債權(quán)人簽訂的抵債協(xié)議是否屬于經(jīng)執(zhí)行程序進(jìn)行的個別清償

根據(jù)法律規(guī)定，為保障債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平受償權(quán)，對于債務(wù)人在法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)事由，仍然進(jìn)行個別清償?shù)男袨?，管理人可以請求法院予以撤銷，但經(jīng)過訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行的個別清償，人民法院不支持撤銷。那么在執(zhí)行程序中，債務(wù)人與債權(quán)人簽訂的抵債協(xié)議是否屬于經(jīng)執(zhí)行程序進(jìn)行的個別清償？管理人能否申請法院撤銷？

《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第15條規(guī)定，債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的除外。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議的，人民法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定?！币虼耍嗣穹ㄔ阂话悴坏靡罁?jù)執(zhí)行和解協(xié)議作出以物抵債裁定。故在執(zhí)行程序中雙方所簽訂的以物抵債協(xié)議充其量為執(zhí)行和解協(xié)議，以物抵債協(xié)議并未得到司法確認(rèn)，在雙方均履行完畢的情況下，法院裁定終結(jié)案件并不意味著該以物抵債協(xié)議經(jīng)過了法院確認(rèn)，因此無法認(rèn)定為屬于經(jīng)執(zhí)行程序的個別清償，因此在管理人起訴時，法院一般會認(rèn)定為個別清償，從而予以撤銷。

（2021）湘民再114號中，湖南高院即持該觀點，并據(jù)此認(rèn)定為個別清償而予以撤銷。

讓與擔(dān)保是指為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，將債務(wù)人或第三人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債務(wù)履行后，債權(quán)人應(yīng)將該財產(chǎn)返還債務(wù)人或第三人，不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。那么在讓與擔(dān)保的情形下，債權(quán)人是否直接可以以物抵債，并發(fā)生真實的物權(quán)變動效果？

在讓與擔(dān)保項下，雖然物的所有權(quán)已經(jīng)變更至債權(quán)人名下，但是這種形式上的變更僅僅是讓與擔(dān)保成立的必要條件之一，否則并不符合法律上的擔(dān)保特性，也就喪失了優(yōu)先受償權(quán)。若物的所有權(quán)并未交付或者變更至債權(quán)人名下，則因不符合讓與擔(dān)保的構(gòu)成要件，并未形成物的擔(dān)保，故在讓與擔(dān)保中，債務(wù)人未能履行債務(wù)時，債權(quán)人不能基于物的所有權(quán)變更而直接享有物的所有權(quán)，僅能在債務(wù)人不履行時，行使擔(dān)保物權(quán)，就該物拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償。

若在履行期限屆滿后，雙方當(dāng)事人合意，以擔(dān)保的物作為標(biāo)的物重新達(dá)成了以物抵債協(xié)議，并交付物的，是否能夠認(rèn)定為雙方履行了以物抵債協(xié)議？筆者認(rèn)為，對此只要符合了以物抵債協(xié)議的要件，且并未損害第三人利益，則可認(rèn)定為有效。

在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，不動產(chǎn)司法拍賣成為實現(xiàn)債權(quán)的重要手段，而在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)大環(huán)境受新冠疫情的影響下，疊加房地產(chǎn)持續(xù)低迷的現(xiàn)狀，資產(chǎn)流拍率也呈增加趨勢。在此情形下，以物抵債作為一種資產(chǎn)的終結(jié)變現(xiàn)方式，也必然成為申請執(zhí)行人退出的重要方式，乃至保底方式。

（一）以物抵債后過戶產(chǎn)生的相關(guān)稅費(fèi)如何承擔(dān)

對于該問題，現(xiàn)有法律并未對此有規(guī)定，各地法院對于此問題的處理也難有統(tǒng)一。

2017年1月1日正式實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《網(wǎng)拍規(guī)定》）第30條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)司法拍賣本身形成的稅費(fèi)，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由相應(yīng)主體承擔(dān)；沒有規(guī)定或者規(guī)定不明的，人民法院可以根據(jù)法律原則和案件實際情況確定稅費(fèi)承擔(dān)的相關(guān)主體、數(shù)額”。從該規(guī)定看出，明確了稅費(fèi)的處理原則——各擔(dān)各稅，但筆者在搜索各地方拍賣公告或者地方性規(guī)定時，發(fā)現(xiàn)實踐中各種做法未能統(tǒng)一。

經(jīng)筆者歸納，具體到實操中，有法院是按照稅法規(guī)定由雙方分別承擔(dān)的；有法院認(rèn)定繼續(xù)按照拍賣公告載明的稅費(fèi)負(fù)擔(dān)方式進(jìn)行承擔(dān)；有法院認(rèn)定當(dāng)事人有約定從約定，沒有約定按照法律規(guī)定分別承擔(dān)；有法院就直接認(rèn)定由申請執(zhí)行人來承擔(dān)以物抵債后產(chǎn)生的所有稅費(fèi)。

《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》理解與適用中指出：“為解決拍賣標(biāo)的拍賣前存在欠繳稅費(fèi)及執(zhí)行人不配合繳納相關(guān)稅費(fèi)影響拍賣成功的難題，建議應(yīng)由被執(zhí)行人支付的費(fèi)用，由買受人先行墊付，待交易成功后再持相關(guān)墊付憑證赴人民法院報銷，人民法院在拍賣成交款中優(yōu)先扣除上述費(fèi)用?！?o:p>

按照上海法院司法拍賣實踐，拍賣公告一般載明“依照法律、法規(guī)規(guī)定由原權(quán)利人和買受人各自負(fù)擔(dān)”，但在實踐中，被執(zhí)行人普遍存在拒絕配合執(zhí)行程序的問題，故有些法院在出具裁定書時往往直接載明由買受人承擔(dān)全部稅費(fèi)。雖說在推進(jìn)拍賣或者抵債進(jìn)展時，這種做法保證了資產(chǎn)過戶時的時效性和完整性，但是究其實質(zhì)損害了債權(quán)人的利益，亦與我國的稅收規(guī)定不符。且以物抵債的申請人并不完全等同于司法拍賣的買受人，以物抵債的申請人同時也是申請執(zhí)行人，若在抵債案件中，資產(chǎn)價值大于債務(wù)，那么多余的部分應(yīng)由抵債申請人補(bǔ)足，此時過戶的稅費(fèi)中應(yīng)由出賣人承擔(dān)的部分由買受人墊付后尚可在補(bǔ)足的現(xiàn)金中得到受償或者部分受償。

現(xiàn)實中很多案件在以物抵債過程中，資產(chǎn)價值尚不能抵償債務(wù)人欠申請執(zhí)行人的所有債務(wù)，如在以物抵債中要求申請執(zhí)行人繳納債務(wù)人在抵債前欠付的所有稅費(fèi)、滯納金等其他費(fèi)用及過戶的所有稅費(fèi)，則會出現(xiàn)申請人最終不得不花費(fèi)更多的錢款去取得一個并不需要的資產(chǎn)，否則就是抵押物處置程序停止，甚至法院要求解封抵押物發(fā)還被執(zhí)行人，上述操作方式不但有失公平，更是損害了申請執(zhí)行人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，法院應(yīng)在抵債數(shù)額中扣除該等稅費(fèi)，否則該筆本應(yīng)由出賣人繳納的稅費(fèi)，即時可以由申請執(zhí)行人追償或者以不當(dāng)?shù)美男问搅碓V，增加申請執(zhí)行人的訴累，亦可助長被執(zhí)行人的“躺平”，后續(xù)申請執(zhí)行人在查找到被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)時可繼續(xù)執(zhí)行。

（二）作為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司以物抵債有關(guān)稅收新政

2022年9月30日，財政部、稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)以物抵債有關(guān)稅收政策的公告》（下稱《公告》），支持銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司處置不良債權(quán)，有效防范金融風(fēng)險。執(zhí)行期限為2022年8月1日至2023年7月31日。

1.根據(jù)《公告》全文，明確了減征增值稅，明確免征印花稅、契稅。計稅基數(shù)為全部價款和價外費(fèi)用扣除抵債時的作價，并且必須要取得法院或仲裁機(jī)構(gòu)的法律文書，該條文說明未經(jīng)法院執(zhí)行拍賣程序而私下達(dá)成的以物抵債協(xié)議無法適用。

2.明確了銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的概念，是指在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、農(nóng)村信用社、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社以及政策性銀行。但未說明金融資產(chǎn)管理公司的范圍，根據(jù)現(xiàn)行有效的條例，結(jié)合近幾年人民銀行、銀監(jiān)會等部門的規(guī)定，地方資產(chǎn)管理公司并無金融機(jī)構(gòu)許可證，因此筆者認(rèn)為金融資產(chǎn)管理公司的范圍應(yīng)不包括地方資產(chǎn)管理公司。

另外，針對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的，因合作收購和處置債權(quán)需要而設(shè)計的結(jié)構(gòu)化交易當(dāng)中的有限合伙或特殊目的公司（SPV）是否適用，也并未明確。但是筆者認(rèn)為不可過分嚴(yán)格，如果是金融資產(chǎn)管理公司的全資子公司，則可以有適用的空間。