在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民工受雇于包工頭，到建筑工地從事勞動，在工作中受傷后，如何才能更好地維權(quán)？是向勞動部門申請工傷鑒定還是向人民法院提起訴訟？

一、農(nóng)民工能否申請工傷認(rèn)定？

農(nóng)民工到工地打工，一般都是受雇于包工頭，而與建筑公司之間沒有直接的聯(lián)系，但是，包工頭并不具備建立勞動關(guān)系的主體資格。那么，農(nóng)民工能否申請工傷認(rèn)定呢？

2005年，《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。

《人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具有用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任”。

最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。”

因此，從上述規(guī)定可以看出，雖然認(rèn)定勞動關(guān)系一般應(yīng)以勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系為前提，但也有例外情形，如果建筑公司將項目、工程、業(yè)務(wù)承包給包工頭，或者包工頭掛靠建筑公司施工，由包工頭雇傭的農(nóng)民工在工作時受傷，應(yīng)當(dāng)由用工單位作為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的主體。所以，農(nóng)民工在工地受傷完全可以申請工傷認(rèn)定。

最高人民法院在（2021）最高法行再1號民事裁定書中認(rèn)為：“首先，建設(shè)工程領(lǐng)域具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)其違法轉(zhuǎn)包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責(zé)任，并不以存在法律上勞動關(guān)系或事實上勞動關(guān)系為前提條件。根據(jù)《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七點等規(guī)定，認(rèn)定工傷保險責(zé)任或用工主體責(zé)任，已經(jīng)不以存在法律上勞動關(guān)系為必要條件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條規(guī)定，能否進(jìn)行工傷認(rèn)定和是否存在勞動關(guān)系，并不存在絕對的對應(yīng)關(guān)系。從前述規(guī)定來看，為保障建筑行業(yè)中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動者的傾斜保護和對違法轉(zhuǎn)包、分包單位的懲戒，現(xiàn)行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位之間推定形成擬制勞動關(guān)系的規(guī)則，即直接將違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔(dān)工傷保險責(zé)任?！?/span>

《中華人民共和國民法典》第一千一百九十二條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務(wù)一方追償。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！币虼耍r(nóng)民工如果選擇包工頭作為被告向法院提起訴訟也是可以的。

但是，工傷認(rèn)定與法院訴訟是完全不同的兩個程序，并且兩者在最終的結(jié)果上也存在重大不同：

1、兩者適用的法律不同：前者適用《工傷保險條例》及各地市的實施辦法；后者適用《中華人民共和國民法典》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。

2、兩者承擔(dān)責(zé)任的過錯原則不同：前者是無過錯責(zé)任原則，既不以勞動者是否存在過錯作為賠償數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)；后者是過錯責(zé)任原則。

3、兩者的舉證責(zé)任不同：前者適用舉證責(zé)任倒置；后者則是誰主張誰舉證。

4、兩者權(quán)利人行使權(quán)利的期限不同：前者用人單位應(yīng)在事故發(fā)生之日起三十日內(nèi)申請工傷，單位不申請的，勞動者或其近親屬可在事故發(fā)生一年內(nèi)申請；后者由適用訴訟時效三年的規(guī)定。

5、兩者賠償?shù)姆秶煌呵罢哔r償范圍包括“支付醫(yī)療費、護理費、交通費、住院伙食補助費、輔助器具費、停工留薪期工資、工傷復(fù)發(fā)待遇，造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付一次性傷殘補助金、傷殘津貼（1-6級）或一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金（5-10級），造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)支付喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金”；后者范圍包括“工傷與勞務(wù)損害的賠償范圍不完全相同，差異性范圍已用藍(lán)色字體標(biāo)注。需要特別注意的是，工傷中只有因工死亡時才可享受供養(yǎng)親屬撫恤金，而勞務(wù)損害中無論殘疾或是死亡，均可享受被扶養(yǎng)人生活費?！?/span>

6、兩者的賠償主體不同：前者是用人單位；后者是包工頭。

7、處理機構(gòu)和依據(jù)不同：前者是勞動保障部門，依據(jù)《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》標(biāo)準(zhǔn)；后者是法院，依據(jù)《人身損害傷殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》。

農(nóng)民工異地受傷后，應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)經(jīng)營地進(jìn)行工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定。

勞動和社會保障部《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)【2004】18號）第三條規(guī)定“用人單位在注冊地和生產(chǎn)經(jīng)營地均未參加工傷保險的，農(nóng)民工受工傷后，在生產(chǎn)經(jīng)營地進(jìn)行工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定，并按生產(chǎn)經(jīng)營地的規(guī)定依法由用人單位支付工傷保險待遇”。《山東省關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（魯勞社函【2006】23號）第三條規(guī)定“……用人單位在注冊地和生產(chǎn)經(jīng)營地均未參加工傷保險的，農(nóng)民工受工傷后，在生產(chǎn)經(jīng)營地進(jìn)行工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定，按生產(chǎn)經(jīng)營地的規(guī)定，用人單位必須依法支付工傷保險待遇”。

最高人民法院在（2017）魯行再12號民事裁定書中認(rèn)為：“勞動和社會保障部《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)【2004】18號）第三條規(guī)定'用人單位在注冊地和生產(chǎn)經(jīng)營地均未參加工傷保險的，農(nóng)民工受傷后，在生產(chǎn)經(jīng)營地進(jìn)行工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定，并按生產(chǎn)經(jīng)營地的規(guī)定依法由用人單位支付工傷保險待遇’，《山東省關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（魯勞社函【2006】23號）第三條規(guī)定'……用人單位在注冊地和生產(chǎn)經(jīng)營地均未參加工傷保險的，農(nóng)民工受傷后，在生產(chǎn)經(jīng)營地進(jìn)行工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定，按生產(chǎn)經(jīng)營地的規(guī)定，用人單位必須依法支付工傷保險待遇’，《濟南市關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（濟勞社字【2006】97號）第七條規(guī)定'外地注冊的用人單位，未在注冊地參加工傷保險，又未在本市參加工傷保險，農(nóng)民工受傷后，按照本通知第六條的規(guī)定向勞動保障行政部門申請工傷認(rèn)定。用人單位按照《工傷保險條例》及本市規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用’。根據(jù)上述規(guī)定，本案申請人張某在被申請人管轄范圍內(nèi)發(fā)生工傷事故，而用人單位在注冊地和生產(chǎn)經(jīng)營地均未參加工傷保險，被申請人作為張某用人單位生產(chǎn)經(jīng)營地的勞動保障行政部門具有受理權(quán)限。因此，被申請人作出的（2015）濟人社傷字第0201號不予受理通知書沒有法律依據(jù)?！?/span>