實(shí)際施工人工程款訴訟實(shí)務(wù)探討

前言

        我國被譽(yù)為“基建狂魔”，這主要得益于我國豐富的勞動力資源，作為勞動密集型行業(yè)，建筑業(yè)是吸納農(nóng)民工最多的行業(yè)之一，解決了大量的就業(yè)問題。為了規(guī)范建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，我國對于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)作出了嚴(yán)格的規(guī)定。然而，由于投資不足、供求失衡、監(jiān)管不力等因素，我國建筑市場可謂亂象叢生，具體表現(xiàn)在沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級低、信譽(yù)較差的建筑施工企業(yè)甚至作為個(gè)人的包工頭采取傍大企業(yè)發(fā)展模式，以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等借名形式或者轉(zhuǎn)包、違法分包形式承攬建設(shè)工程。有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，層層剝皮，實(shí)際施工的人已經(jīng)沒有利潤，只能靠偷工減料、克扣農(nóng)民工工資維系生存。其中拖欠農(nóng)民工工資的問題一度成為社會熱點(diǎn)問題，引起了黨中央、國務(wù)院的高度重視和社會各界的廣泛關(guān)注。為了解決這一問題，最高人民法院從實(shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，作出了突破合同相對性原則的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“解釋一”)第43條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！睉?yīng)運(yùn)而生，通過對實(shí)際施工人主張工程款提供特殊的救濟(jì)途徑，進(jìn)而保護(hù)與其有合同關(guān)系的農(nóng)民工的合法權(quán)益。先不論該條規(guī)定對于解決拖欠農(nóng)民工工資問題起到了多少實(shí)質(zhì)性的作用，司法實(shí)踐中在該條的執(zhí)行上顯得異?；靵y。從最高院的條文解讀到各高院的規(guī)定，再到最高院及各級法院的判例，不少觀點(diǎn)可謂大相徑庭。如果說建筑市場混亂具有歷史和國情等復(fù)雜原因使然，那么司法裁判也跟著混亂實(shí)在是不應(yīng)該。這不僅讓當(dāng)事人無所適從，訴累纏身，作為法官也倍感困惑，一方面要追求內(nèi)心的確信，一方面又擔(dān)心被上級法院發(fā)改，最終失去的是當(dāng)事人的信任，損害的是人民法院的權(quán)威和形象。本文主要圍繞發(fā)包人、實(shí)際施工人的認(rèn)定、相關(guān)合同的效力以及實(shí)際施工人主張工程款的途徑等問題進(jìn)行探討，以期此類案件在司法實(shí)踐中盡可能地達(dá)成相對統(tǒng)一的裁判尺度，更好地維護(hù)人民法院的權(quán)威和良好形象。

一、基本概念

        解釋一第43條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。在此，有必要對該條中的發(fā)包人、實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人幾個(gè)概念進(jìn)行闡述，原因在于對這幾個(gè)概念的準(zhǔn)確把握直接關(guān)系到解釋一第43條的正確適用，從某種意義上講，發(fā)包人解決的是誰承擔(dān)責(zé)任的問題，實(shí)際施工人解決的是保護(hù)誰的問題，而轉(zhuǎn)包人和違法分包人的認(rèn)定對于責(zé)任承擔(dān)和訴訟程序方面也至關(guān)重要，正是由于對這幾個(gè)概念尤其是對發(fā)包人和實(shí)際施工人的不同理解，造成了司法實(shí)踐的混亂局面。

（一）發(fā)包人

        發(fā)包人一般是投資建設(shè)工程的單位，通常也稱作“業(yè)主”、建設(shè)單位或者項(xiàng)目法人。關(guān)于發(fā)包人的內(nèi)涵和外延，有兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人是靜態(tài)的絕對的，僅為建設(shè)工程的建設(shè)單位；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)包人是動態(tài)的相對的，在轉(zhuǎn)、分包包括多層轉(zhuǎn)、分包情況下，凡是有后手的工程承包人都可能是發(fā)包人。筆者同意第一種觀點(diǎn)，理由如下：第一，將發(fā)包人解釋為建設(shè)工程的建設(shè)單位符合文義解釋的要求，沒有超出社會一般人的理性認(rèn)知；第二，我國《民法典》、《建筑法》、《保障農(nóng)民工工資支付條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)對于發(fā)包人的規(guī)定也明確是指建設(shè)工程的建設(shè)單位，即便是《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第5條中出現(xiàn)的“分包工程發(fā)包人”包括“施工總承包企業(yè)”和“專業(yè)承包企業(yè)”的表述也是在特定的條文語境下使用的，并且此處的“發(fā)包人”帶有“分包工程”這一修飾前綴，絕不會產(chǎn)生誤解；第三，如果在一部法律條文的制定或者適用中把工程承包人同時(shí)作為發(fā)包人，顯然會造成邏輯上的混亂，就如解釋一中使用了發(fā)包人、總承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人、違法分包人幾個(gè)概念，這幾個(gè)概念屬于并列關(guān)系，如果把總承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人、違法分包人解釋為發(fā)包人，則會造成邏輯上的混亂，并且違背系統(tǒng)解釋的要求。最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書指出：從本解釋的立法本意及司法實(shí)踐看，第一種觀點(diǎn)更為妥當(dāng)，即本條的發(fā)包人應(yīng)特指建設(shè)單位[1]。

（二）實(shí)際施工人

        《民法典》在建設(shè)工程合同一章中使用了發(fā)包人、總承包人、承包人、第三人、分包單位、施工人幾個(gè)關(guān)于主體的概念。在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，對承包方的稱謂通常是施工人。因此，施工人包括總承包人、承包人、分包單位。需要明確的是，《民法典》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程合同主體。對于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的借用資質(zhì)訂立施工合同、轉(zhuǎn)包以及違法分包合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的三類主體，為了區(qū)別《民法典》規(guī)定的合法的施工人，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）創(chuàng)制了“實(shí)際施工人”這一司法實(shí)務(wù)層面上的概念，特指借用資質(zhì)訂立施工合同、轉(zhuǎn)包以及違法分包合同中實(shí)際承攬工程干活的施工企業(yè)、非法人單位、包工頭等，通俗地講，實(shí)際施工人就是在上述違法情形中實(shí)際完成了施工義務(wù)的單位或者個(gè)人[2]。這里的實(shí)際施工人是與總承包人、承包人、分包單位并列的概念。關(guān)于實(shí)際施工人的外延，解釋一中“實(shí)際施工人”一共出現(xiàn)了6次，分別在第1條、第15條、第43條和第44條中，從解釋一全文來看，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)包括三類，一是轉(zhuǎn)包合同的承包人，二是違法分包合同的承包人，三是缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個(gè)人[3]。但是，在解釋一第43條中，只規(guī)定了兩類實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)，即轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權(quán)益保護(hù)問題，并未規(guī)定借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同（掛靠）的實(shí)際施工人。此外，最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書認(rèn)為舉重以明輕，既然在分包合同違法的情況下，對分包合同的承包人的權(quán)利要特別保護(hù)，在分包合同合法的情況下，對分包合同的承包人的權(quán)利當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以同等保護(hù)，因此，解釋一43條中的實(shí)際施工人也包括合法的勞務(wù)分包合同的承包人[4]。筆者不予認(rèn)同，首先，從解釋一43條的條文文義上來看，在合法的勞務(wù)分包合同關(guān)系中，不存在違法分包人，因此不符合該條規(guī)定；其次，從本條解釋的目的來看，以破壞交易秩序的代價(jià)突破合同相對性來保護(hù)資質(zhì)低、資信差的用工企業(yè)或個(gè)人雇傭的農(nóng)民工權(quán)益是無奈之舉，應(yīng)嚴(yán)格把握，而合法的勞務(wù)分包合同中的勞務(wù)公司具備相應(yīng)的企業(yè)資質(zhì)，且一般用工管理規(guī)范、公司資信良好、償債能力較強(qiáng)，因此沒有必要為其提供特殊保護(hù)而不當(dāng)擴(kuò)大解釋適用范圍。

（三）轉(zhuǎn)包人、違法分包人

        依據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。依照上述規(guī)定，實(shí)施轉(zhuǎn)包或違法分包行為的承包人即屬于轉(zhuǎn)包人或違法分包人。在一手轉(zhuǎn)包或違法分包的情形下，總承包人就是轉(zhuǎn)包人或違法分包人。在多手轉(zhuǎn)包或違法分包情形下，可能存在多個(gè)轉(zhuǎn)包人或違法分包人[5]。

二、合同效力

        解釋一第1條規(guī)定的建設(shè)工程施工合同無效情形中，在司法實(shí)踐中引起爭議的主要是第1款第2項(xiàng)即沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同，其他情形認(rèn)定為無效不存在爭議。本文主要論述沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同效力問題。

        從解釋條文本身來看，應(yīng)該理解為凡是存在借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同均為無效合同，司法實(shí)務(wù)中多見該種觀點(diǎn)。鑒于市場在建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級制度實(shí)踐中的諸多問題，以及我國資質(zhì)等級管理制度的改革趨勢，越來越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，對于實(shí)際施工人借用資質(zhì)訂立建設(shè)工程施工合同的效力不能一概而論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在掛靠施工情形下，掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同的效力，應(yīng)根據(jù)發(fā)包人是否善意，在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)是否明知掛靠事實(shí)來作出認(rèn)定[6]。例如最高人民法院在（2021）最高法民終1287號判決中認(rèn)為：借用資質(zhì)所簽合同無效系針對“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人”借用資質(zhì)行為的一種法律評價(jià),并未涉及合同相對人的簽約行為是否有效的問題。依據(jù)原《中華人民共和國民法總則》(2017年施行)第146條關(guān)于“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的規(guī)定,“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人”作為行為人借用他人資質(zhì)與相對人的簽約行為,只有雙方具有共同的虛假意思表示,所簽協(xié)議才屬無效,即相對人須明知或者應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際施工人沒有資質(zhì)而借用他人資質(zhì)與己簽約。就此而言,實(shí)際施工人與被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間就借用資質(zhì)施工事宜簽訂的掛靠或類似性質(zhì)的協(xié)議,即所謂的對內(nèi)法律關(guān)系,依法應(yīng)屬無效;而實(shí)際施工人借用被掛靠人資質(zhì)與發(fā)包人就建設(shè)工程施工事宜簽訂的協(xié)議,即對外法律關(guān)系是否無效,則需要根據(jù)發(fā)包人對于實(shí)際施工人借用資質(zhì)承包工程事宜是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道進(jìn)行審查判斷;若發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道,則所簽協(xié)議無效,反之則協(xié)議有效。最高人民法院在（2019）最高法民申1245號裁定中亦認(rèn)為：在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時(shí)，應(yīng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議因違反法律的禁止性規(guī)定，屬于無效協(xié)議。而掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的效力，應(yīng)根據(jù)合同相對人是否善意、在簽訂協(xié)議時(shí)是否知道掛靠事實(shí)來作出認(rèn)定。如果相對人不知道掛靠事實(shí)，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人的利益，雙方所簽訂協(xié)議直接約束善意相對人和被掛靠人，該協(xié)議并不僅因存在掛靠關(guān)系就屬于無效協(xié)議。如果相對人在簽訂協(xié)議知道掛靠事實(shí)，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同屬于無效合同。

        筆者認(rèn)同上述最高院的觀點(diǎn)，其理論依據(jù)是民法中的虛假表示、隱藏行為以及真意保留的相關(guān)制度。虛假表示與真意保留作為大陸法系民法上意思表示不真實(shí)的兩種類型，均為行為人的外部表示意思不符合其內(nèi)心的意思，所不同的是虛假表示中行為人與相對人系通謀而為虛假的意思表示，而真意保留的相對人并不知曉行為人表示的是虛假意思。根據(jù)《民法典》第146條的規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，此情形下，雙方顯然是存在通謀的，其“意思表示”所指向的法律效果并非雙方當(dāng)事人的內(nèi)心真意，與雙方共同作假一樣，應(yīng)認(rèn)定其無效；對于虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，原則上不應(yīng)否定其效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行為自身的效力要件依照有關(guān)法律規(guī)定予以判斷。所謂真意保留，是指在雙方作出意思表示時(shí)，一方對自己真實(shí)的意思表示有所保留，但對方當(dāng)事人對此并不知曉，即相對人并不知曉行為人表示的是虛假意思。為了保護(hù)相對人的合理信賴，不能按照表意人的內(nèi)心真意來確定該行為的效力，而應(yīng)該按照表示出來的意思表示確定民事法律行為的內(nèi)容[7]。我國雖然沒有真意保留的規(guī)定，但是司法實(shí)踐中，真意保留制度仍然具有研究價(jià)值。在當(dāng)今通行的意思表示解釋規(guī)則偏向于表示主義的背景下，真意保留的原則有效以及例外無效規(guī)則，均可通過適用意思表示解釋規(guī)則而得出[8]。在掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)并以其名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，三方當(dāng)事人之間形成三個(gè)合同關(guān)系，其合同效力應(yīng)具體分析。一是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關(guān)系。該合同違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。二是發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同，該合同的效力應(yīng)視發(fā)包人對于掛靠事實(shí)知曉（明知或應(yīng)知）與否來判斷，若知曉，則屬于上述中的虛假表示，應(yīng)認(rèn)定為無效；若不知曉，則屬于被掛靠人單方的虛假表示即真意保留，若無其他影響合同效力的情形，為了保護(hù)發(fā)包人的合理信賴，應(yīng)認(rèn)定為有效。三是發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同所隱藏的發(fā)包人與掛靠人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，屬于解釋一第1條第2項(xiàng)規(guī)定的沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同，應(yīng)為無效，此時(shí)因發(fā)包人知曉（明知或應(yīng)知）掛靠事實(shí)，即發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人三方對于發(fā)包人與掛靠人之間存在真實(shí)的合同關(guān)系是知曉的，故發(fā)包人與掛靠人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，可按合同無效的法律規(guī)定解決雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；需要注意的是，若發(fā)包人對于掛靠事實(shí)不知曉，則是真意保留的問題，沒有隱藏行為存在的余地，此時(shí)因發(fā)包人沒有與掛靠人訂立合同的意思表示，故雙方之間不存在合同關(guān)系。

三、轉(zhuǎn)包和違法分包情形下實(shí)際施工人主張工程款的途徑

        在轉(zhuǎn)包和違法分包的情形下，為了給農(nóng)民工提供特殊的司法保護(hù)，解釋一第43條突破了合同相對性，允許實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人往往是將發(fā)包人和轉(zhuǎn)包人或違法分包人均作為被告起訴，要求判令轉(zhuǎn)包人或違法分包人承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。此時(shí)，因轉(zhuǎn)包和違法分包均違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的合同無效，根據(jù)《民法典》第793條第1款的規(guī)定，如果建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。對于發(fā)包人的責(zé)任，不能直接在判決主文中表述為“發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任的”，必須查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的具體數(shù)額并明確表述為在具體的數(shù)額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，否則判決將因給付內(nèi)容不明確而無法執(zhí)行。如果人民法院根據(jù)當(dāng)事人提及的證據(jù)無法查清發(fā)包人是否欠付工程款的，由實(shí)際施工人承擔(dān)舉證不能的后果[9]。

四、多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中實(shí)際施工人主張工程款的途徑

        從解釋一第43條規(guī)定的目的和文義上看，本條解釋沒有明確要規(guī)范多層轉(zhuǎn)包和分包中的法律關(guān)系，本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個(gè)法律關(guān)系，一是發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，二是轉(zhuǎn)包人或違法分包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要中也認(rèn)為：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第43條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人，即《建工解釋（一）》第43條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。然而，在司法實(shí)踐當(dāng)中，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不可能只出現(xiàn)上述的“完美狀態(tài)”，往往是轉(zhuǎn)包后再違法分包或是多層轉(zhuǎn)包后再違法分包、違法分包后再轉(zhuǎn)包等等。其實(shí)本條規(guī)定也并未排除對多層轉(zhuǎn)包和分包情形的適用，因此，人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)在查明案件事實(shí)、厘清各方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，根據(jù)有利于糾紛解決、減少當(dāng)事人訴累的原則和本條保護(hù)農(nóng)民工的宗旨，給予實(shí)際施工人以較為全面的保護(hù)[10]。故在多層轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中，根據(jù)解釋一第43條第2款的規(guī)定，實(shí)際施工人在向與其有合同關(guān)系的前手主張工程款的時(shí)候，可以越過多個(gè)前手將發(fā)包人列為共同被告，要求發(fā)包人在欠付與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人的建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)將其他前手列為第三人，以便查清各方當(dāng)事人之間欠付工程款的情況，準(zhǔn)確認(rèn)定發(fā)包人的責(zé)任范圍。

        司法實(shí)踐中，有實(shí)際施工人要求與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人等也適用解釋一第43條第2款的規(guī)定規(guī)定，甚至將多層轉(zhuǎn)包、分包中的法律關(guān)系已經(jīng)等同于票據(jù)背書關(guān)系，只要是轉(zhuǎn)包、分包的前手，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，不少判例也支持了實(shí)際施工人的請求。理由通常包括：第一，從保障農(nóng)民工權(quán)益的價(jià)值追求出發(fā)，對于解釋一第43條中“發(fā)包人”的內(nèi)涵和外延作出擴(kuò)大解釋，將層層多手轉(zhuǎn)包鏈條中，中間鏈條的總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人也解釋為發(fā)包人，判決其在欠付其下手建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；第二，轉(zhuǎn)包和違法分包均是法律所禁止的行為，其應(yīng)當(dāng)為其過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。例如筆者所在法院2022年的一個(gè)系列案，上訴后被二審法院改判，二審法院認(rèn)為：某公司違反法律規(guī)定將承包的工程交由不具備施工資質(zhì)的孔某某施工，雙方之間形成的合同關(guān)系無效，某公司與孔某某對合同無效均存在過錯(cuò)?？啄衬橙〉霉こ毯螅謱⒐こ踢`法分包給不具有資質(zhì)的李某施工，李某施工完成后，屏邊項(xiàng)目部僅向李某支付過 90000 元，孔某某未及時(shí)付清李某工程款，其行為損害了李某的合法權(quán)益，應(yīng)向李某承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。某公司與孔某某之間的合同關(guān)系無效，雙方至今未對案涉工程進(jìn)行結(jié)算，在某公司對其與孔某某之間的合同無效存在過錯(cuò)，且因其未向孔某某支付工程款，導(dǎo)致孔某某欠付李某工程款的情況下，某公司應(yīng)對欠付李某的工程款承擔(dān)連帶支付責(zé)任。筆者認(rèn)為，解釋一第43條是人民法院為了根治拖欠農(nóng)民工工資問題而作出的突破合同相對性原則，對弱勢方當(dāng)事人尤其是廣大的農(nóng)民工提供司法保護(hù)的權(quán)宜之計(jì)，在適用中應(yīng)該嚴(yán)格把握。然而，該條解釋卻存在著濫用現(xiàn)象。2011年《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》（法辦〔2011〕442號）規(guī)定：“對實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查；不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款的適用范圍，并且要嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”。2015年，最高人民法院召開的第八次全國法院民事商事審判工作會議進(jìn)一步指出：“對于《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定，目前實(shí)踐中執(zhí)行得比較混亂，要根據(jù)該條第1款規(guī)定嚴(yán)守合同相對性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第2款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍。”[11]。

        關(guān)于合同相對性，在大陸法系中稱為“債的相對性”，該規(guī)則最早起源于羅馬法。在羅馬法中債被稱為“法鎖”，意指“當(dāng)事人之間之羈束狀態(tài)而言”，換言之，是指債能夠且也只能對債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生拘束力[12]。作為建設(shè)工程施工合同，當(dāng)然具有合同的一般屬性，應(yīng)當(dāng)遵守合同相對性原則，判決與實(shí)際施工人沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)責(zé)任缺乏法律依據(jù)。所謂“法鎖”，不僅鎖住了合同雙方，即雙方應(yīng)受合同約束，同時(shí)也為合同雙方披上了鎧甲，用于對抗合同以外的人。由于實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人和借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人簽訂的承包合同，實(shí)際產(chǎn)生了對抗前手的效力，使得經(jīng)濟(jì)關(guān)系處于不穩(wěn)定之中。同時(shí)，這種產(chǎn)生對抗第三人效力的權(quán)利缺乏有效的能夠產(chǎn)生社會公信力的公示方式，導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)增加。這也引發(fā)了實(shí)踐中的虛假訴訟、惡意訴訟現(xiàn)象[13]。例如筆者正在承辦的一件建設(shè)工程施工合同糾紛中，作為承包人的某工程公司將其承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的個(gè)人甲，甲又將部分工程違法分包給實(shí)際施工人乙，實(shí)際施工人乙訴至法院要求判令違法分包人甲和轉(zhuǎn)包人某工程公司對其與違法分包人甲作出的工程結(jié)算價(jià)款承擔(dān)連帶給付責(zé)任。在審理過程中，某工程公司矢口否認(rèn)其向甲轉(zhuǎn)包工程的事實(shí)。在庭后調(diào)查了解的過程中，工程公司法定代表人向筆者吐露了“心聲”：甲確實(shí)與其公司合作多年，欠其公司幾百萬，現(xiàn)甲已出國不知所蹤，若本案判決支持實(shí)際施工人的請求，接下來不知還有多少實(shí)際施工人再來起訴，其無從核實(shí)甲與那些所謂的實(shí)際施工人的關(guān)系以及雙方的結(jié)算工程價(jià)款是否合理，不排除甲與所謂的實(shí)際施工人虛構(gòu)事實(shí)或故意抬高結(jié)算價(jià)款通過虛假訴訟從其公司套取工程款的可能。先不說公司的陳述是否屬實(shí)，但筆者認(rèn)為其表達(dá)的擔(dān)憂卻不無道理。

        被最高人民法院評為全國法院系統(tǒng)2021年度優(yōu)秀案例的胡某某、黃某某訴楊某某、喀什市新隆建設(shè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司等建設(shè)工程分包合同糾紛案（2021）新31民再19號民事判決中認(rèn)為：本案工程的發(fā)包人系喀什師范學(xué)院，承包人系新隆公司，后新隆公司與李樹根簽訂工程項(xiàng)目內(nèi)部承包合同，將工程轉(zhuǎn)包給李樹根。李樹根在承包涉案工程后，就土建和木工部分與黃勇會、胡玉柱簽訂了承包合同。因楊玉國認(rèn)可李樹根與新隆公司、黃勇會、胡玉柱所簽訂的合同均受其委托，且施工過程中的付款、結(jié)算也是楊玉國實(shí)際操作?，F(xiàn)喀什師范學(xué)院向新隆公司支付了部分工程款，新隆公司將該款轉(zhuǎn)交楊玉國，現(xiàn)有證據(jù)證明沒有欠付情形，但楊玉國對黃勇會、胡玉柱的工程款沒有清結(jié)，故本案應(yīng)由楊玉國承擔(dān)支付工程款的民事責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定:實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條規(guī)定:實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。上述司法解釋規(guī)定，在發(fā)包人欠付工程款情形下，基于涉及農(nóng)民工工資的特殊問題，突破了合同相對性而予以保護(hù)，由發(fā)包人直接承擔(dān)清償責(zé)任。雖然規(guī)定了可將違法轉(zhuǎn)包人或分包人追加為訴訟當(dāng)事人，但沒有明確的確定由違法轉(zhuǎn)包人或分包人對實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，李樹根與黃勇會、胡玉柱簽訂的承包合同中沒有約定新隆公司的付款義務(wù)，且新隆公司將工程轉(zhuǎn)包給李樹根的行為，并不當(dāng)然地成為李樹根與黃勇會、胡玉柱之間承包關(guān)系的合同主體。對于黃勇會、胡玉柱而言，其真實(shí)的合同相對方為楊玉國，新隆公司既不是涉案工程發(fā)包人，與黃勇會、胡玉柱之間也無合同關(guān)系，該二人主張由新隆公司承擔(dān)支付款項(xiàng)的請求，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。筆者認(rèn)同該判決。

五、借用資質(zhì)（掛靠）中的實(shí)際施工人主張工程款的途徑

        從文義看，解釋一第43條只規(guī)定了轉(zhuǎn)包、違法分包情形下實(shí)際施工人可以向發(fā)包人提起訴訟，并未規(guī)定借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同（掛靠）的實(shí)際施工人[14]。最高人民法院民事審判第一庭主編的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中的觀點(diǎn)是本條第2款的規(guī)定原則上不適用于掛靠情形的實(shí)際施工人。最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要中也認(rèn)為：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第43條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)關(guān)系中的實(shí)際施工人。筆者認(rèn)同上述觀點(diǎn)。那么借用資質(zhì)（掛靠）的實(shí)際施工人該如何主張工程款？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人對于借用資質(zhì)（掛靠）事實(shí)是否知曉（明知或應(yīng)知）來認(rèn)定發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力，進(jìn)而根據(jù)合同效力進(jìn)行處理。

（一）發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同有效情形下實(shí)際施工人主張工程款的途徑

        如上文所述，在發(fā)包人對實(shí)際施工人借用資質(zhì)（掛靠）不知情的情況下，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同有效，此時(shí)發(fā)包人沒有與掛靠人訂立合同的意思表示，故雙方之間不存在合同關(guān)系。實(shí)際施工人可以依據(jù)其與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的基礎(chǔ)關(guān)系，督促其向發(fā)包人追討工程款，在實(shí)際施工人確實(shí)是被掛靠人工作人員的情況下，可持授權(quán)委托書直接以被掛靠人委托訴訟代理人的身份參加訴訟。另外，在發(fā)包人對實(shí)際施工人借用資質(zhì)（掛靠）不知情的情況下，考慮到轉(zhuǎn)包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現(xiàn)實(shí)中不易區(qū)分，根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第8條和第10條的規(guī)定，沒有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的，一般應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。此時(shí)，被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為，轉(zhuǎn)包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同[15]。實(shí)際施工人可根據(jù)解釋一第43條的規(guī)定主張其工程款。

（二）發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效情形下實(shí)際施工人主張工程款的途徑

        如上文所述，在發(fā)包人對實(shí)際施工人借用資質(zhì)（掛靠）知情的情況下，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，該合同所隱藏的發(fā)包人與掛靠人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系也無效，但雙方形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，根據(jù)《民法典》第793條第1款“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。”的規(guī)定，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人可以直接起訴發(fā)包人，請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。

（三）掛靠人借用資質(zhì)承包建設(shè)工程后轉(zhuǎn)包或違法分包情形下實(shí)際施工人主張工程款的途徑

        司法實(shí)踐中，以借用資質(zhì)（掛靠）形式施工的情形往往比上述情況復(fù)雜得多，掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包并存的情況更為常見。筆者認(rèn)為，掛靠人借用資質(zhì)承包建設(shè)工程后轉(zhuǎn)包或違法分包的，在查明借用資質(zhì)（掛靠）的事實(shí)后，應(yīng)當(dāng)允許實(shí)際施工人依照解釋一第43條的規(guī)定主張工程款，這在法律適用上不存在障礙，也符合該條規(guī)定保障農(nóng)民工權(quán)益的立法目的。司法實(shí)踐中也基本能夠接受這種做法，存在較大爭議的問題是提供資質(zhì)的被掛靠人是否應(yīng)當(dāng)對工程款承擔(dān)責(zé)任。司法實(shí)踐中大概存在三種觀點(diǎn)：第一，被掛靠人在其收取的掛靠費(fèi)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；第二，被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任；第三，被掛靠人不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于第一種觀點(diǎn)，在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》征求意見稿中，第25條規(guī)定了掛靠情形下實(shí)際施工人的權(quán)利救濟(jì)。第25條規(guī)定：“發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在其收取的工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。沒有證據(jù)證明發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用建筑施工企業(yè)名義簽訂合同，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程價(jià)款的，不予支持?！弊罱K，因?qū)徟袑?shí)踐中爭議大，該條款未通過。第二種觀點(diǎn)即被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任在司法實(shí)踐中較為常見，理由通常包括：掛靠系法律禁止的違法行為；被掛靠人不僅享有交易利益，而且直接對相對人債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)具有重大過錯(cuò)，符合連帶責(zé)任的一般法理；有的從保障農(nóng)民工權(quán)益方面論述，認(rèn)為掛靠人的轉(zhuǎn)包、違法分包行為與被掛靠人為掛靠提供便利之間存在因果關(guān)系；還有的從違法代理的規(guī)定尋找法律依據(jù)等等。筆者所在的紅河州地區(qū)，二審法院基本持此種觀點(diǎn)。例如盧某某與某建筑公司、王某某、某城市排水管理處、某住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，二審判決認(rèn)為：根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》等農(nóng)民工工資支付支付方面的規(guī)定，本案中，王某某掛靠某建筑公司，由王某某以該公司的名義對外與某城市排水管理處簽訂合同，王某某與某建筑公司的掛靠關(guān)系因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定無效。王某某又將部分工程違法對外分包給不具有資質(zhì)的盧某某施工，王某某違法分包的行為與某建筑公司為掛靠提供便利之間存在因果關(guān)系。盧某某施工完成后，王某某未及時(shí)付清盧某某工程款，其行為損害了盧某某的合法權(quán)益，根據(jù)上述關(guān)于農(nóng)民工工資支付的相關(guān)規(guī)定，無論某建筑公司是否是合同相對人，是否已經(jīng)向王某某付清工程款，某建筑公司都應(yīng)對王某某欠付盧某某的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，故某建筑公司認(rèn)為其不是合同相對人，一審判決其承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)的上訴理由均不能成立，本院不予支持。王某某作為合同相對人，應(yīng)承擔(dān)直接的支付責(zé)任，某建筑公司對王某某應(yīng)承擔(dān)的支付責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。

        關(guān)于掛靠人對外買賣、租賃等商事行為的處理。最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》認(rèn)為應(yīng)以掛靠人對外簽訂合同時(shí)使用的名義進(jìn)行區(qū)分：如果掛靠人以自己的名義簽訂合同，當(dāng)依照《合同法》的規(guī)定，結(jié)合簽訂合同時(shí)掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構(gòu)成了表見代理。如果構(gòu)成表見代理，則當(dāng)由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任；如果不構(gòu)成表見代理，則當(dāng)由實(shí)際履行方即掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。故此，此類合同中，如果讓掛靠人、被掛靠人等合同相對方承擔(dān)連帶責(zé)任，則不僅缺乏法律的規(guī)范基礎(chǔ)，且從合同的角度也難以找尋依據(jù)。如果掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同，無論第三方是否明知掛靠人與被掛靠人之間存在掛靠關(guān)系，均應(yīng)由掛靠人與被掛靠人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。因?yàn)楸粧炜咳耸呛贤鄬Ψ剑切问缴系暮贤黧w，掛靠人是合同的實(shí)際履行主體，故應(yīng)共同對合同債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。而且被掛靠方從掛靠中取得了掛靠利益，掛靠人的商事行為與被掛靠人為掛靠提供便利之間存在因果關(guān)系，判令掛靠雙方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任也有利于保護(hù)善意第三人（出賣人）的合法權(quán)益。此外，掛靠人雖然以自己的名義對外簽訂合同，但相對方有理由相信掛靠人是在履行與被掛靠人的施工合同義務(wù)有關(guān)的職務(wù)行為抑或構(gòu)成表見代理。這種情形應(yīng)視為掛靠人以被掛靠人名義發(fā)生民事行為，被掛靠人應(yīng)與掛靠人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費(fèi)，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向掛靠人再行追償。此亦與《民訴法解釋》第54條規(guī)定相符[16]。然而，在此后的最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》對上述觀點(diǎn)進(jìn)行了修正，認(rèn)為：在合同之債中，掛靠人和被掛靠人對外承擔(dān)責(zé)任的形式分為兩種：一種為連帶責(zé)任，另一種為合同相對方單方責(zé)任。如何對外承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)區(qū)分不同情形處理。一般而言，合同只在當(dāng)事人雙方之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與合同外第三人無關(guān)。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂合同，則權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)由其本人承受，不應(yīng)當(dāng)溯及基礎(chǔ)的掛靠關(guān)系。無論掛靠方是自然人還是法人、非法人組織，發(fā)生爭議時(shí)均應(yīng)當(dāng)由掛靠人作為民事主體獨(dú)立對外承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)合同的相對性，不能因物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向發(fā)生變化而突破合同的相對性，讓非合同相對人承擔(dān)本應(yīng)由合同相對人承擔(dān)的責(zé)任，合同相對方也不得以材料、設(shè)備已用于工程建設(shè)而要求被掛靠方承擔(dān)責(zé)任。具體而言，如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第172條的規(guī)定，結(jié)合簽訂合同時(shí)掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構(gòu)成了表見代理。如果構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任；如果不構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)由實(shí)際履行方即掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。因此，在此類合同中，讓掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，不僅缺乏法律規(guī)范基礎(chǔ)，且從合同的角度也難以找尋依據(jù)[17]。最高院民一庭所作的以上條文釋義雖然是關(guān)于掛靠人對外買賣、租賃等商事行為的處理，但在掛靠人對外轉(zhuǎn)包或違法分包建設(shè)工程時(shí)被掛靠人如何對實(shí)際施工人的工程款承擔(dān)責(zé)任尚無明確規(guī)定的情況下，可以參照上述釋義進(jìn)行理解。筆者認(rèn)為，在沒有特別規(guī)定的情況下，建設(shè)工程施工合同應(yīng)嚴(yán)格遵守合同相對性，實(shí)際施工人不能隨意突破合同相對性，向與其無合同關(guān)系的被掛靠人主張工程款支付責(zé)任，尤其是連帶責(zé)任，還應(yīng)嚴(yán)格依照《民法典》第178條第3款的規(guī)定，在無法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的情況下，不能隨意適用。

六、其他問題

（一）對實(shí)際施工人的工程價(jià)款債權(quán)的保護(hù)應(yīng)以建設(shè)工程質(zhì)量合格為前提

        建設(shè)工程具有公共性，而對公共利益和第三人利益的保護(hù)主要通過保護(hù)建設(shè)工程質(zhì)量安全來實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《民法典》第793條第1款“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。”、第2款“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。”的規(guī)定，如果實(shí)際施工人完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格且拒絕修復(fù)，或者經(jīng)修復(fù)仍不合格的，無論是實(shí)際施工人對轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的建設(shè)工程價(jià)款請求權(quán)還是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對發(fā)包人的建設(shè)工程價(jià)款請求權(quán)，都將失去合法性和合理性基礎(chǔ)。

（二）關(guān)于解釋一第43條的存廢爭議

        司法解釋清理編纂中，有關(guān)單位和個(gè)人對本條款提出了不同意見，建議廢止或修改本條款。有全國人大代表議案、建議及政協(xié)委員提案認(rèn)為，許多提出訴訟的實(shí)際施工人并非農(nóng)民工，該條款實(shí)際上更多保護(hù)了一些資質(zhì)等級低、資信狀況差、市場競爭力差的小型建筑企業(yè)的不法利益。根據(jù)中央部署，各地區(qū)、各有關(guān)部門先后出臺了一系列政策措施，如健全工資支付監(jiān)控和保障制度，建立了農(nóng)民工工資保證金制度，要求施工總承包單位在工程項(xiàng)目開工之日起三十日建立農(nóng)民工工資專用賬戶，施工總承包企業(yè)對所承包工程項(xiàng)目的農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)；加強(qiáng)勞動監(jiān)察，嚴(yán)厲查處拖欠工資行為；健全企業(yè)失信聯(lián)合懲戒機(jī)制等，農(nóng)民工的利益保障更加多元化、制度化。目前建筑業(yè)市場環(huán)境有了根本性的轉(zhuǎn)變，拖欠農(nóng)民工工資已經(jīng)成為一條紅線，觸碰的代價(jià)是極大的。此種情形下，一般不必再通過突破合同的相對性、破壞交易秩序的方式來保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益[18]。2020年5月1日施行的國務(wù)院《保障農(nóng)民工工資支付條例》第29條第2款規(guī)定：“因建設(shè)單位未按照合同約定及時(shí)撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資?！弊罱K本條款對解釋第26條第1款與解釋二第24條進(jìn)行了技術(shù)性整合，未做實(shí)質(zhì)修改。當(dāng)然，從長遠(yuǎn)看，司法機(jī)關(guān)對建筑業(yè)各方主體應(yīng)堅(jiān)持平等保護(hù)原則。隨著建筑業(yè)改革進(jìn)一步深化，建筑市場進(jìn)一步規(guī)范，司法也應(yīng)盡快回歸法律、法理本意，不宜因強(qiáng)調(diào)對包工頭及農(nóng)民工的特別保護(hù)，而損害有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、發(fā)包人、債權(quán)銀行、其他債權(quán)人的合法權(quán)益[19]。

結(jié)語

        建筑市場的混亂，應(yīng)該著重加強(qiáng)行政監(jiān)管，對于司法裁判的混亂，上級法院直至最高法院應(yīng)當(dāng)引起高度重視，盡快作出司法指導(dǎo)性文件或司法解釋，直至推進(jìn)立法、修法，統(tǒng)一裁判尺度。另外，在已有明確法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定的情況下，作為裁判者，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法裁判，不要給司法實(shí)踐添亂。當(dāng)然，徒法不足以自行，作為司法裁判者，推動法治建設(shè)責(zé)無旁貸，這便是筆者寫作的初心和最大的意義所在。

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[17]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》87-88頁，人民法院出版社，2021.4。

[18]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》443-444頁，人民法院出版社，2021.4。

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