《公司法》第16條立法旨意的把握

針對(duì)公司違規(guī)提供擔(dān)保而簽訂的合同，之所以存在無(wú)效、有效、效力待定、未生效等不同的評(píng)判結(jié)果，一定程度上源于各方對(duì)《公司法》第16條的不同理解。而針對(duì)這一條款，存在三種分析進(jìn)路。

第一種分析進(jìn)路是規(guī)范性質(zhì)的分析進(jìn)路。這種分析進(jìn)路將《合同法》（已廢止）及其司法解釋中有關(guān)分析合同效力的思路引致到對(duì)《公司法》第16條屬性的評(píng)判上。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(二)》（已廢止）、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》等，實(shí)踐中形成了將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性強(qiáng)制性規(guī)定和效力性強(qiáng)制性規(guī)定的思路，較大程度上影響了相關(guān)案件的判決走向。而根據(jù)規(guī)范屬性的分析進(jìn)路，學(xué)界和實(shí)務(wù)界就《公司法》第16條究竟屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定抑或效力性強(qiáng)制性規(guī)定又產(chǎn)生了一定爭(zhēng)議。將《公司法》第16條理解為管理性強(qiáng)制性規(guī)定或非效力性強(qiáng)制性規(guī)定一度成為司法裁判的主流觀點(diǎn)，其所導(dǎo)致的后果之一就在于將公司違規(guī)簽訂的擔(dān)保合同確認(rèn)為有效合同。相對(duì)應(yīng)地，將《公司法》第16條定性為影響合同效力的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，在法效果上則是將公司違規(guī)提供擔(dān)保納入無(wú)效合同的范疇。

第二種分析進(jìn)路是公司意思形成的分析進(jìn)路。在這種分析進(jìn)路看來(lái)，《公司法》第16條并未涉及相關(guān)合同效力的判斷，更多地表現(xiàn)為公司為他人提供擔(dān)保時(shí)需要依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)作出決議；公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)進(jìn)行決議。實(shí)踐中，不少司法判決就遵循這種分析進(jìn)路。有的裁判文書認(rèn)為《公司法》第16條是公司內(nèi)部的程序性規(guī)范；有的裁判文書則直接明確《公司法》第16條系公司內(nèi)部決議程序。將《公司法》第16條歸結(jié)為公司內(nèi)部意思形成機(jī)制的分析思路，顯然會(huì)影響對(duì)公司違規(guī)提供擔(dān)保的合同效力認(rèn)定。因?yàn)橐话闱樾蜗拢瑑?nèi)外部法律關(guān)系作為獨(dú)立的法律行為，各自效力分別評(píng)價(jià)；原則上公司意思形成的內(nèi)部法律關(guān)系并不能具有“溢出效應(yīng)”，不會(huì)影響外部法律關(guān)系的效力。

第三種進(jìn)路是權(quán)限限制的分析進(jìn)路。這種思路認(rèn)為，《公司法》第16條是有關(guān)法定代表人代表權(quán)受到限制的規(guī)范，即公司對(duì)外提供擔(dān)保并非法定代表人能夠單獨(dú)決定的事項(xiàng)，需要有公司董事會(huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)的決議作為權(quán)力來(lái)源和基礎(chǔ)。2019年全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議召開后，將《公司法》第16條歸結(jié)為公司法定代表人權(quán)限限制規(guī)定逐漸成為各地司法機(jī)關(guān)處理公司對(duì)外擔(dān)保糾紛的主要思路。根據(jù)這一思路，鑒于《公司法》第16條已明確了公司法定代表人代表權(quán)限的限制，公司章程等對(duì)公司擔(dān)保代表權(quán)的限制就不再是單純的約定限制，相對(duì)人不能再“盲目”地相信法定代表人具有訂立擔(dān)保合同的代表權(quán)，這勢(shì)必會(huì)影響對(duì)相對(duì)人“善意”與否的評(píng)價(jià)，進(jìn)而對(duì)擔(dān)保合同的效力認(rèn)定帶來(lái)影響。

上述三種分析進(jìn)路體現(xiàn)了各方對(duì)《公司法》第16條立法旨意的不同理解。通過(guò)對(duì)《公司法》第16條的文義解讀、歷史解讀、體系解讀和功能解讀，可以發(fā)現(xiàn)該條款并非針對(duì)公司對(duì)外提供擔(dān)保的合同效力的規(guī)定，其立法目的也并不在于維護(hù)交易安全和保護(hù)交易相對(duì)人的利益，而是為了防止法定代表人隨意代表公司為他人、股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，損害公司利益及其他中小股東利益，由此對(duì)公司對(duì)外提供擔(dān)保行為設(shè)置了決議程序的限制，進(jìn)而對(duì)法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。

從正面角度解讀，《公司法》第16條系有關(guān)公司對(duì)外提供擔(dān)保的意思形成程序的規(guī)定，即:

從反面角度解讀，公司對(duì)外提供擔(dān)保的行為并非法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來(lái)源，以此來(lái)維護(hù)股東和公司的合法權(quán)益。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，應(yīng)根據(jù)《民法典》有關(guān)法定代表人的職權(quán)以及越權(quán)代表的有關(guān)規(guī)定，區(qū)分訂立合同時(shí)相對(duì)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：

  違法合同的效力認(rèn)定

近年來(lái)，有關(guān)《公司法》第16條引發(fā)的爭(zhēng)議，尤其違反該條款所簽訂的擔(dān)保合同有效與否，與該條款是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定息息相關(guān)。研究公司對(duì)外擔(dān)保，一個(gè)繞不開的話題則是違反法律法規(guī)特別是強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力問(wèn)題。而針對(duì)違法合同效力的認(rèn)定，不妨采取以下三個(gè)步驟：

第一步是識(shí)別出已形成理論與實(shí)踐共識(shí)的法律法規(guī)規(guī)定。據(jù)梳理，就是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定、是否影響合同效力等方面，容易引發(fā)爭(zhēng)議的法律法規(guī)往往集中在以下幾個(gè)條款：《物權(quán)法》第97條（對(duì)應(yīng)《民法典》第301條）有關(guān)“共有物處分或者重大修繕”的規(guī)定、《物權(quán)法》第184條（對(duì)應(yīng)《民法典》第399條）有關(guān)“禁止抵押”的規(guī)定、《物權(quán)法》第191條（對(duì)應(yīng)《民法典》第406條）有關(guān)“抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，《公司法》第16條，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條有關(guān)“房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定等。這些條款中，有的條款的性質(zhì)較容易識(shí)別，有的條款的效力已形成理論共識(shí)，甚至有的條款的效力已經(jīng)被《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》（以下稱《八民會(huì)紀(jì)要》）、《九民會(huì)紀(jì)要》等司法文件所確認(rèn)。法官在判斷某一項(xiàng)法律法規(guī)規(guī)定是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定、是否會(huì)影響合同效力時(shí)，首先可以結(jié)合相關(guān)司法文件規(guī)定、理論共識(shí)和司法共識(shí)，較快地識(shí)別出不影響合同效力的任意性規(guī)定或者其他類型的規(guī)定，識(shí)別出已形成共識(shí)的影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定。

例如，結(jié)合法律法規(guī)及司法解釋、司法文件規(guī)定和理論共識(shí)、司法經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)前較為明顯的不影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定的，主要體現(xiàn)在違反經(jīng)營(yíng)范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等方面。根據(jù)《民法典》第505條的規(guī)定，針對(duì)當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同的效力，不得僅以超越經(jīng)營(yíng)范圍確認(rèn)合同無(wú)效。

又如，結(jié)合法律法規(guī)及司法解釋、司法文件規(guī)定和理論共識(shí)、司法經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)前影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定較多集中于以下情形：

第二步是依照規(guī)范目的來(lái)判斷強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同效力。當(dāng)一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定是單純行政管理方面的，還是影響合同效力的判斷不清時(shí)，應(yīng)當(dāng)從鼓勵(lì)交易、維護(hù)交易安全角度出發(fā)，依據(jù)規(guī)范目的來(lái)審慎認(rèn)定其性質(zhì)，不宜直接將其理解為影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定。在分析強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的時(shí)，需要重點(diǎn)考察以下幾個(gè)方面：

第三步是結(jié)合強(qiáng)制性規(guī)定所涉法益等因素進(jìn)行效果校驗(yàn)。在考察強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的后，仍要在個(gè)案中進(jìn)行利益衡量、效果校驗(yàn)。需要考量以下幾個(gè)方面：

  對(duì)法定代表人就公司意志代表權(quán)的認(rèn)識(shí)

結(jié)合《民法典》《公司法》以及《民事訴訟法》等規(guī)定，現(xiàn)行法律框架下有關(guān)法定代表人對(duì)公司意志的代表權(quán)具有以下特質(zhì)：

首先，法定代表人代表權(quán)是“當(dāng)然的”代表權(quán)。法定代表人并非公司意志的形成機(jī)關(guān)，而是公司意志的法定代表者，“代表法人從事民事活動(dòng)”?！豆痉ā芬嘁?guī)定，公司法定代表人屬于“依法登記”的事項(xiàng)，且法定代表人變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記；公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中“應(yīng)當(dāng)載明”法定代表人；股份公司章程中“應(yīng)當(dāng)載明”法定代表人；股票由法定代表人簽名、公司蓋章；等等。依托登記的公示效力，結(jié)合《民法典》中有關(guān)法定代表人職權(quán)的規(guī)定，法定代表人對(duì)法人的“當(dāng)然代表權(quán)”，使與法定代表人進(jìn)行交易的相對(duì)人獲得較強(qiáng)的信賴保護(hù)。

其次，法定代表人代表權(quán)屬于“概括性”的代表權(quán)。根據(jù)《民法典》第61條第2款關(guān)于“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受”的規(guī)定，法定代表人對(duì)于公司的代表權(quán)無(wú)須另行授權(quán)，即可以一般性地代表公司從事民事活動(dòng)；即便超越權(quán)限對(duì)外從事的行為，也僅是越權(quán)代表，而非無(wú)權(quán)代表。

最后，法定代表人代表權(quán)僅僅原則上“不受限制”。透過(guò)《民法典》第61條第1款的表述可以看出，法定代表人針對(duì)公司的代表權(quán)是概括的，而并非“不受限制的”。其權(quán)限范圍來(lái)自于“法律或者法人章程的規(guī)定”，即法律或者法人章程既為法定代表人提供了權(quán)力基礎(chǔ)，也為法定代表人的代表權(quán)設(shè)置了邊界。

對(duì)于法定代表人就公司意志的代表問(wèn)題:

首先應(yīng)摒棄法定代表人的代表權(quán)“不受限制”“包攬一切”的片面認(rèn)識(shí)。法定代表人代表權(quán)的限制主要存在法定限制和約定限制兩種情形。其中，法定限制主要指基于《公司法》及其他法律法規(guī)，有些權(quán)限不屬于法定代表人行使或者單獨(dú)行使的情形，如《公司法》第16條第2款。而對(duì)法定代表人代表權(quán)的約定限制，主要指公司章程、董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議等對(duì)法定代表人代表權(quán)作出的限制。例如，《公司法》第16條第1款規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保，需要根據(jù)公司章程規(guī)定，由董事會(huì)或者股東（大）會(huì)決議。《公司法》第148條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，需要按照公司章程的規(guī)定，經(jīng)董事會(huì)或者股東（大）會(huì)的同意。

其次，對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制屬于代表權(quán)行使中的例外情形。因?yàn)橐话闱闆r下，出于對(duì)交易安全的保護(hù)和對(duì)交易效率的尊重，公司意志和法定代表人的個(gè)人意志之間是不需要區(qū)分的；從現(xiàn)實(shí)可行性角度來(lái)看，在一般業(yè)務(wù)中，每一次都區(qū)分公司意志和個(gè)人意志也是不可能的。而針對(duì)公司法定代表人有關(guān)對(duì)外擔(dān)保行為的代表權(quán)限制又屬于代表權(quán)約定限制中的例外情形、特殊規(guī)定。這種特殊和例外主要體現(xiàn)在《公司法》明確了對(duì)外提供擔(dān)保的集體決議模式，《公司法》第16條第1款就一般擔(dān)保明確“依照公司章程的規(guī)定”，交由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議，同時(shí)又將這種內(nèi)部“約定限制”以法律明文規(guī)定的方式予以公開昭示，明確剝奪了法定代表人的概括代表權(quán)限，交易相對(duì)人就不得再基于法定代表人的身份而當(dāng)然地相信其具有代表權(quán)限。即通過(guò)法律、公司章程、公司決議等一系列制度安排將對(duì)法定代表人對(duì)外擔(dān)保約定限制的內(nèi)部效力延伸于外部，由此使內(nèi)部約束力產(chǎn)生“溢出”效應(yīng)。也正基于此，公司為他人提供擔(dān)保中有關(guān)對(duì)法定代表人的代表權(quán)限制，就不再是單純的內(nèi)部限制，與公司簽訂擔(dān)保合同的相對(duì)人也會(huì)受到一定的約束：除非其能夠證明在訂立擔(dān)保合同時(shí)已履行了合理審查義務(wù)，否則就難以證明其屬于善意相對(duì)人，進(jìn)而難以要求公司承擔(dān)擔(dān)保合同責(zé)任。

  公司對(duì)外擔(dān)保時(shí)相對(duì)人審查義務(wù)“合理”的認(rèn)定

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第7條規(guī)定，相對(duì)人有證據(jù)證明已對(duì)公司決議進(jìn)行了合理審查，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意。但相對(duì)人在與公司訂立擔(dān)保合同時(shí)，需要審查哪些內(nèi)容，審查到什么程度，才構(gòu)成“合理審查”，并未予以細(xì)化和明確。而有關(guān)“合理審查”涉及審查內(nèi)容、審查程度等多方面的綜合評(píng)判和系統(tǒng)認(rèn)定。

首先，在審查內(nèi)容上，需要做好四個(gè)方面的審查工作:

其次，在審查程度上，合理審查系形式層面的審查，而非實(shí)質(zhì)層面的審查。以公司決議為例，相對(duì)人需要審查的是公司決議本身，而非審查公司決議的合法性、有效性。公司決議的效力認(rèn)定是司法機(jī)關(guān)的職責(zé)，在相關(guān)公司決議被確認(rèn)無(wú)效、被撤銷或者被認(rèn)定不成立之前，應(yīng)推定為有效。同時(shí)，公司決議系行為人偽造或變?cè)?、決議形成程序違法、簽章（名）不實(shí)等屬于實(shí)質(zhì)審查的范疇，而非作為相對(duì)人的審查能力所及，故不應(yīng)作為認(rèn)定相對(duì)人審查是否合理的考量因素。

再次，審查義務(wù)的“合理”認(rèn)定系自由裁量的范疇，需要在個(gè)案中結(jié)合公司的類型和規(guī)模、公司的營(yíng)業(yè)性質(zhì)、交易與公司營(yíng)業(yè)范圍之間的關(guān)系、行為人的身份、相對(duì)人的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)以及相對(duì)人與公司之間的交易習(xí)慣等因素綜合判斷。

最后，相對(duì)人審查義務(wù)的“合理”與否與成本付出的適度性緊密相連。

  民商事審判理念的確立

我國(guó)《民法典》在法律理念方面有較多的創(chuàng)新和發(fā)展，尤其在擔(dān)保問(wèn)題上體現(xiàn)出了一些新理念、新觀念，創(chuàng)設(shè)了一些新制度。這些都對(duì)公司對(duì)外提供擔(dān)保的合同效力認(rèn)定以及擔(dān)保合同不發(fā)生效力后責(zé)任承擔(dān)等問(wèn)題產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊?。而公司?duì)外擔(dān)保本身又是涉及《公司法》及《民法典》等眾多法律規(guī)范的系統(tǒng)性問(wèn)題。在對(duì)以公司對(duì)外擔(dān)保為代表的民商事疑難復(fù)雜糾紛處理時(shí)，需要確立系統(tǒng)思維、商事思維、利益平衡思維以及交易安全等審判理念。其中，適用商事思維時(shí)，需要把握以下四個(gè)方面：

一是需要關(guān)注商事主體的行為能力。商事主體與民事主體的重要區(qū)別在于商事主體的營(yíng)利性、專業(yè)性以及承擔(dān)責(zé)任的嚴(yán)格性。在商事交易中，商事主體普遍具有相應(yīng)的締約能力，具備某一特定領(lǐng)域的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)儲(chǔ)備、業(yè)務(wù)能力，甚至掌握了該領(lǐng)域不為外部所知曉的商業(yè)信息等情況，一般不存在民事交易中需要傾斜保護(hù)的情形，理應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

二是需要尊重商事主體的意思自治。在商事領(lǐng)域，商事主體大多是理性“經(jīng)濟(jì)人”，針對(duì)一些交易模式、行為方式等，商事主體最有發(fā)言權(quán)，最知曉其中的利害關(guān)系。因此，在商事糾紛處理中，應(yīng)充分尊重商事主體的自由意志，針對(duì)同一商事糾紛遇到兩種觀點(diǎn)意見時(shí)，要考量哪一個(gè)更加契合意思自治；將市場(chǎng)交由商人，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，在激發(fā)商事主體積極性的同時(shí)，增加社會(huì)財(cái)富，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。

三是需要尊重商事行為的穩(wěn)定性。追逐利益最大化是商事主體行為的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，這就意味著廣大商事主體更期待交易的有效性。對(duì)于商業(yè)創(chuàng)新行為，應(yīng)從鼓勵(lì)交易、促進(jìn)交易等角度保持謙抑態(tài)度，不輕易否定行為的效力。但尊重商事行為的穩(wěn)定性并不代表完全放任自流。商事主體在追逐利益最大化的過(guò)程中，難免會(huì)因利潤(rùn)追求的盲目性和各自為戰(zhàn)，造成市場(chǎng)調(diào)整的機(jī)制失靈，此時(shí)就需要司法機(jī)關(guān)的及時(shí)介入，糾偏失控的自治機(jī)制，以維護(hù)商業(yè)正義。

四是需要包容商事活動(dòng)的競(jìng)爭(zhēng)性。在商業(yè)實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)少數(shù)商事主體憑借自身在質(zhì)量、管理、服務(wù)、創(chuàng)新等方面的長(zhǎng)處而逐步占據(jù)優(yōu)勢(shì)市場(chǎng)地位，成為商業(yè)贏家，獲得更多利潤(rùn)。此時(shí)從表面上看不同商事主體之間存在“不公平”，但這恰恰是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)律所在。因此在商事糾紛中，針對(duì)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)秉持寬容態(tài)度：只要競(jìng)爭(zhēng)本身處于良性運(yùn)行狀態(tài)，處于優(yōu)勢(shì)地位的競(jìng)爭(zhēng)者并未濫用其自身地位，對(duì)其所擁有的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)就應(yīng)當(dāng)予以尊重和保護(hù)；甚至在一定情況下，對(duì)這種商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)還需采取鼓勵(lì)的態(tài)度。