案例：2011年4月28日晚，被告人李某與朱某發(fā)生糾紛，指使被告人陳某前往談判，告知談不攏就打。當晚22時許，陳某等人與朱某發(fā)生打斗，陳某用隨身攜帶的跳刀將朱某腹部刺傷后逃跑。公安機關接到110指揮中心通報后在湖北荊門市火車站將被告人李某等人抓獲、陳某在逃，被告人李某如實交代了指使陳某故意傷害朱某的犯罪事實。同年5月25日，朱某的損傷程度經(jīng)鑒定為重傷二級。同年6月2日，荊門市公安局東寶分局對朱某被故意傷害案立案偵查，但未對李某進行訊問，亦未采取強制措施。2014年4月1日，陳某到荊門市公安局東寶分局龍泉派出所投案。同年5月24日，公安機關根據(jù)新的傷情鑒定標準再次對朱某的損傷程度進行鑒定，朱某的損傷程度屬重傷二級。同年6月17日，被告人李某被傳喚至荊門市公安局東寶分局龍泉派出所，如實供述了犯罪事實。

本案中，李某雖是傳喚到案，但傳喚并不屬于我國刑事訴訟法規(guī)定的強制措施范疇，李某在三年內(nèi)沒有被訊問、沒有被采取強制措施的情況下，接到傳喚通知后，沒有拒不到案甚至逃跑，而是在指定的時間自行到指定的地點接受訊問，體現(xiàn)了其歸案的主動性和自愿性，表明其愿意接受法律的制裁，雖被告人李某第一次是被動到案，此時若偵查機關及時對其進行訊問并采取強制措施，李某則不具有自首情節(jié)，但因為偵查機關的行為不當，既沒有及時對李某進行訊問，也沒有對其采取強制措施，偵查機關的不當作為不應由李某承擔不利后果，應認定為李某系自動投案。（羅金虎 張陽《偵查機關的不當作為影響自首的認定》，載于人民法院報）

類似案例有（2016）川2081刑初470號 李某忠、潘某、都某香犯非法吸收公眾存款罪一案一審法院認定，某某市公安局于2015年6月10日受理本案，于當月17日立案偵查；李某忠于2015年6月12日接受詢問，7月3日經(jīng)公安機關傳喚后到案接受調查，并被采取強制措施。從2015年6月12日的詢問筆錄中可以看出，李某忠系主動到案，并陳述了本案的主要犯罪事實。根據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”的規(guī)定，李某忠在公安機關立案前，未被訊問和采取強制措施前，主動向公安機關投案，并如實供述本案的犯罪事實，且當庭自愿認罪，依法可以認定為自首。

筆者親辦的A掩飾隱瞞犯罪所得一案（2022）閩0503刑初100號，2019年10月20日，公安機關接群眾舉報，在本區(qū)某小區(qū)出租房內(nèi)抓獲A、B、C、D等人，當天即2019年10月20日對A作第一次“訊問筆錄”后，在沒有對A采取任何強制措施的情況下即予以釋放。被釋放后，A回到家中等候公安機關的進一步處理。2019年11月14日，公安機關通知A配合調查取證，A作為證人接受詢問，并作詢問筆錄。2021年9月30日15時許，經(jīng)民警電話通知，A到某某派出所辦案區(qū)主動投案并如實供述案件事實。同日，公安機關以掩飾隱瞞犯罪所得罪對A采取刑事拘留的強制措施。

筆者作為A的辯護人依法向法庭提出A的到案經(jīng)過符合認定自首所要求的“自動投案”的要件，理由如下：

①A在第二次到案前未受到訊問。A第一次到案當天即2019年10月20日所作的第一次“訊問筆錄”不具有合法性。從下圖時間軸可以看出，本案系2019年10月20日由某某派出所受案，2019年10月22日決定立案偵查。

A的第一次“訊問筆錄”時間為2019年10月20日，該份筆錄形成于刑事立案之前，雖然抬頭為“訊問筆錄”，但實質上是一份詢問筆錄或調查筆錄。根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十四條規(guī)定，對接受的案件，或者發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，公安機關應當迅速進行審查。發(fā)現(xiàn)案件事實或者線索不明的，必要時，經(jīng)辦案部門負責人批準，可以進行調查核實。調查核實過程中，公安機關可以依照有關法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據(jù)材料等不限制被調查對象人身、財產(chǎn)權利的措施。但是，不得對被調查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被調查對象的財產(chǎn)，不得采取技術偵查措施。

公安機關受理案件或者犯罪線索后，首先是要進行“審查”，必要的時候進行“調查核實”，在審查、調查核實的基礎上決定是否立案，而立案之前的懷疑對象是“嫌疑人”不是“犯罪嫌疑人”，能對其“詢問”，而不能“訊問”。

《刑事訴訟法》第一百一十五條規(guī)定：“公安機關對已經(jīng)立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。對現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，應當依法逮捕?！庇纱丝梢?，刑事立案是偵查的開始，也是偵查權啟動的前提，訊問屬于偵查措施，立案之后才可以進行偵查訊問和采取強制性措施。因此，偵查機關在立案前（2019年10月20日）對A所作的“訊問筆錄”違反法律程序，該筆錄實質上是詢問筆錄或調查筆錄。

②A在第二次到案之前未被采取強制措施。A第一次到案，偵查機關沒有向A出具任何法律手續(xù)，也無任何形式的傳喚，更未對其采取強制措施，此后A的人身處于自由狀態(tài)，未受到司法機關的控制，且在2019年11月14日作為證人接受詢問，其也仍屬“雖被發(fā)覺，但尚未受到訊問、未被采取強制措施”的情形。

③根據(jù)《到案經(jīng)過》證實，A有重大作案嫌疑，經(jīng)民警電話通知，A于2021年9月30日15時許到某某派出所辦案區(qū)主動投案。從該案立案之時至A主動投案期間，A未被傳喚，未受到訊問，也未被采取任何強制措施，不存在被控制的情形。其主動前往辦案機關投案，行為符合“自動投案”的情形。

如前所述，即使受到訊問后但未被采取強制措施，后接到公安民警電話通知，去與不去有選擇的自由，其主動、直接向公安機關投案的行為應屬于自動投案，到案以后又如實供述自己的罪行，符合相關法律關于自首的規(guī)定，應當認定為自首。這點可參考徐某合同詐騙案【（2017）渝0101刑初434號】中的裁判觀點。

一審法院最終采納筆者的辯護觀點，認定A在2019年10月20日被抓獲后犯罪事實已被發(fā)覺，但直至2021年9月30日公安機關傳喚A，期間A未被采取強制措施，未作為犯罪嫌疑人處于公安機關的實質性約束及管控之下，經(jīng)電話傳喚主動投案，歸案后如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或減輕處罰，并對A予以減輕處罰。

1、犯罪嫌疑人受到訊問，也被采取取保候審的強制措施，后脫保，再自動投案，如實供述自己罪行的，能否認定為自首？

持認定為自首的觀點：張軍、黃爾梅主編的《最高人民法院自首、立功司法解釋案例指導與理解適用》一書收錄的孟偉、趙釗執(zhí)筆的《王裕昌、嚴炎開等搶劫案——犯罪后自首，被取保候審后潛逃，又再次投案的，仍應認定為自首》，該文認為：《解釋》第一條規(guī)定的“自動投案后又逃跑的，不能認定為自首”，應當是指“自動投案后又逃跑，最終被抓獲歸案”的情形，而不包括“自動投案后逃跑，又再次投案”的情形。這是因為，行為人再次投案是對其逃跑行為的糾正與彌補，使其又恢復到逃跑之前置于司法機關控制之下、等待法律制裁的狀態(tài)，符合自動投案“主動性”和“自愿性”的本質特征，因而應當認定為自首。本案中被告人嚴炎開被取保候審后潛逃，其第二次投案的行為，一方面，固然是在履行“在傳訊的時候及時到案”的刑事義務；另一方面，也是主動、自愿將自己置于司法機關控制之下，等待法律制裁。因此，嚴炎開的行為仍然符合“自動投案”的構成要件，應當認定為自首。

還有《人民司法》2015年第9期 孫維民 王玉洲《取保候審期間潛逃后又投案并如實供述罪行應認定自首》，該文認為：認定自首符合自首制度的本質要求，也體現(xiàn)了有利于被告人的刑事司法原則；符合自首制度的價值取向和寬嚴相濟的刑事政策；認定自首與否與被取保候審人是否履行法定義務沒有必然聯(lián)系，兩者并不矛盾。違反取保候審義務性規(guī)定而潛逃的，其法律后果是給予沒收保證金、對保證人予以罰款等處罰，或者變更強制措施，進行監(jiān)視居住、予以逮捕，而不是將其視為加重刑事責任的理由，并以此排除認定行為人自動投案的可能;也不能僅以自動投案行為是履行取保候審期間所負的“在傳訊的時候及時到案”的法定義務為由，否認行為人是主動、自愿將自己置于司法機關控制之下，等待法律制裁的自動投案性質，進而否定其行為仍然可以構成自首。正如交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關報告的行為能否認定為自動投案，道路交通安全法規(guī)定的是肇事后所負有的法律義務，刑法規(guī)定的是自首的構成要件，是否負有法律義務并不影響自首的成立，兩法規(guī)定的并非同一事項，兩者并行不悖，也不存在矛盾，認定自首是對履行法律義務的支持和鼓勵，不認定自首，有可能助長逃逸行為，產(chǎn)生不良社會效果。因此，最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》在肯定保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關報告的行為系犯罪嫌疑人的法定義務的同時，也認定其系自動投案，并且給予逃逸者自動投案并構成自首的機會。犯罪嫌疑人在被取保候審期間潛逃，經(jīng)家屬規(guī)勸自動投案，并如實供述罪行的，參照上述規(guī)定的精神，也應當認定為自首。

持反對認定為自首的觀點為：《刑事審判參考》第1303號《潘平盜竊案——取保候審期間脫逃又主動投案并如實供述罪行的，不能認定為自首》，該文認為：犯罪嫌疑人在取保候審期間逃跑，逃避偵查，不具備成立自首情節(jié)要求的自動性；逃跑后再次投案的，不符合成立自首所要求的自動投案的時間限制；自動投案與如實供述不同。是否如實供述，法律允許犯罪嫌疑人有所反復，但是否自動投案應是一次性判斷，具有不可逆性；將取保候審期間逃跑后又投案的情形認定為“自動投案”，不符合自首制度的價值導向；與刑事訴訟法的相關規(guī)定不協(xié)調，從刑法的實質評價分析，在取保候審期間逃跑，不僅表明犯罪嫌疑人對法律缺乏敬畏之心，也表明了其不愿接受法律制裁，主觀惡性和人身危險性相對較大，屬于量刑時從重的情節(jié)。 如果認定脫逃后又投案的行為成立自首，可能會沖擊刑事強制措施的權威性，不利于維護法律的統(tǒng)一，同時也會變相鼓勵已被采取強制措施的犯罪嫌疑人，為獲得“自首”這一法定從輕處罰情節(jié)而伺機先逃跑再投案，這顯然有悖于刑事強制措施的立法目的。

2、雖然對犯罪嫌疑人脫保后再投案能否認定為自動投案有不同的觀點，但對在取保候審期間犯新罪而逃跑，被公安機關依法通緝后又自動投案，對于該新罪成立自首是沒問題的。

刑事審判參考第1081號《吳某強奸、故意傷害案--行為人在取保候審期間犯新罪而逃跑，被公安機關依法通緝后又自動投案并如實供述罪行的，是否認定全案構成自首》正是持這種觀點：

2013年4月13日3時許，被告人吳某因涉嫌犯強奸罪被刑事拘留，同月20日被取保候審。之后，吳某在取保候審期間逃跑，被公安機關依法通緝。同年12月30日，吳某又因會車問題與被害人范永記發(fā)生糾紛，后吳某持木棍毆打范永記，致范永記輕傷。2014年9月10日，被告人吳某主動向公安機關投案，到案后如實供述了其實施強奸、故意傷害的犯罪事實。

審查認為，被告人吳某因涉嫌犯強奸罪而被取保候審，在此期間內(nèi)逃跑，其后自動投案的行為不應認定為自首。吳某因涉嫌犯故意傷害罪，在未被訊問、采取強制措施之前逃跑，后又自動投案并如實供述自己犯罪事實的，可以認定為自首。因此，對其所犯故意傷害罪可認定為自首，對其所犯強奸罪不應認定為自首。

現(xiàn)為北京市京師（泉州）律師事務所律師、刑民交叉法律事務部主任律師、企業(yè)合規(guī)事務部主任律師、京師全國刑事委員會理事，京師全國金融犯罪研究中心研究員，海絲刑辯團隊創(chuàng)始人，福建省律師協(xié)會刑事訴訟專業(yè)委員會委員，泉州市律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會委員，泉州市、洛江區(qū)、豐澤區(qū)、泉港區(qū)、石獅市五地企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員，首批福建省刑事專業(yè)律師、泉州市法律援助案件質量評估專家?guī)焓着霂鞂＜遥ㄐ淌聦I(yè)類型）。

專注于刑事業(yè)務領域及企業(yè)合規(guī)，執(zhí)業(yè)至今辦理400+件刑事案件，具有豐富的實務辦案經(jīng)驗，辦理的多起案件取得無罪（含不起訴、撤案）、改變定性、緩刑、二審改判等結果；同時也參與辦理多起涉案企業(yè)合規(guī)業(yè)務，助力企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營。

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