張明楷：強制猥褻罪——出于報復動機脫光婦女衣褲的行為，成立本罪嗎？

今昔da8po0hkra 2022-11-12 發(fā)布于湖北

展開全文

如果沒有學過刑法，你可能會覺得強制猥褻罪這個罪名有點陌生。但即便學過刑法，你也可能對強制猥褻罪的認定感到困惑。比如，什么行為是猥褻，猥褻和強奸又有什么區(qū)別？再比如，出于報復動機脫光婦女衣褲的行為，能不能成立強制猥褻罪？

強制猥褻罪的客觀方面

根據(jù)《刑法》第237條的規(guī)定，強制猥褻罪指的是以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人的行為。

從法條的規(guī)定可以看出，強制猥褻罪對行為主體和行為對象都沒有限制。一方面，強制猥褻罪的行為主體并不限于男性，婦女不僅可以成為強制猥褻罪的教唆犯和幫助犯，也可以成為直接正犯、間接正犯和共同正犯。另一方面，強制猥褻罪的行為對象也不限于女性，男子強制猥褻男子或者婦女強制猥褻男子，都可以成立本罪。

強制猥褻罪最核心的問題在于對猥褻行為的認定。猥褻指的是針對他人實施的具有性的意義的侵害他人性自主權的行為。具體來說，猥褻行為包括三個要素。

第一，行為必須是針對他人實施的。

現(xiàn)實生活中存在很多種情形，最常見的有以下三種。

情形1：行為人直接對他人實施猥褻行為，或者迫使被害人容忍行為人或第三人對自己實施猥褻行為。比如有一個真實的案例。行為人性格孤僻，四十多年來一直獨身生活，對女性有極強的欲望。在寒冬時節(jié)的早上6點，他每天都會準時出現(xiàn)在一個丁字路口，身披一件軍大衣，里面什么都不穿。等到有早起上學的女學生走過來，他就敞開軍大衣，把女學生堵在墻邊，強迫女學生看他赤裸的身體。毫無疑問，這就是猥褻行為。

情況2：迫使他人對行為人或第三者實施猥褻行為，或者強迫他人自行實施猥褻行為。比如，張三有怪癖，喜歡強迫鄰居家的男生對著女生手淫，這屬于強制猥褻行為。再比如，張三強迫16歲的男生當著自己的面手淫，也是強制猥褻行為。

情形3：強迫被害人觀看他人的猥褻行為。比如，幾個男子強迫被害人一起觀看人妖之間的性行為過程，這也屬于強制猥褻。

第二，行為必須具有性的意義。

這是指行為人的行為和性相關，而不是單純地侵害他人的名譽。隨著人類社會的發(fā)展，在性方面形成了性行為非公開化、非強制性的準則。違反這些準則的行為，比如抓摸女性乳房、用生殖器接觸他人身體等，就是廣義上的猥褻行為。

第三，行為必須侵害他人的性自主權。

這是指猥褻行為違反了他人的意志，使他人廣義的性自主決定權受到了侵害。比如，上司利用女下屬的恐懼、羞恥心理，違背其意愿，在辦公室抓摸其乳房、用生殖器接觸其身體，都是侵害女下屬性自主權的行為。

以上是猥褻行為的內容，此外，還有幾個需要特別注意的問題。

問題1：強制猥褻行為要求公然進行嗎？答案是否定的。也就是說，強制猥褻行為不以公然實施為前提，即使是在非公開的場所，只有行為人和被害人在場，沒有也不可能有第三者在場，行為人強制實施猥褻行為的，也成立本罪。比如，大強把二妮關在自己房間里，扒光二妮的衣服，抓摸二妮的乳房和性器官，也是強制猥褻行為。

問題2：偷拍他人裸照、偷看他人裸體的行為，能構成強制猥褻罪嗎？答案是不能。因為成立本罪要求猥褻行為具有強制性，即行為人必須以暴力、脅迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法，強制猥褻他人，而偷拍他人裸照、偷看他人裸體不具有這樣的強制性。

值得注意的是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥褻行為，某些猥褻行為本身也是暴力行為。比如，行為人強行將手指插入婦女陰道，這種暴力行為本身就是猥褻行為。再比如，行為人趁婦女不注意，突然觸摸婦女陰部，或者在婦女難以脫身的場所直接強行用生殖器頂擦婦女臀部，又或者趁他人不注意強行剝光他人內褲、強行肛交等行為，都既是暴力行為，也是猥褻行為。那這些情況，都應當認定為強制猥褻罪既遂。

問題3：以網(wǎng)絡為媒介實施的行為，能構成強制猥褻罪嗎？比如，甲男在網(wǎng)上認識了乙女后，以威脅的方法強制乙女自拍裸照發(fā)給自己，這種情況構成強制猥褻嗎？我認為不構成。因為乙女自拍裸照時沒有任何其他人在場，甲男也只是強制乙女把裸照發(fā)給他一個人，這樣其實很難認定為強制猥褻罪。但如果A男強迫B女在網(wǎng)上與自己裸聊，我認為就構成強制猥褻罪了。因為在這種情況下，雖然兩人都沒有出現(xiàn)在現(xiàn)實空間，但他們是可以看到彼此的。

強制猥褻罪的主觀方面

要成立強制猥褻罪，除了要具備以上客觀要件，行為人還必須具備強制猥褻的故意，即明知自己的猥褻行為侵犯了他人的性自主權，但仍然強行實施這個行為。

但問題是，強制猥褻罪的責任要素除了故意，是否還要求行為人有出于性刺激或性滿足的內心傾向呢？這就回到了本節(jié)標題中的問題一一出于報復動機脫光婦女衣褲的行為，成立強制猥褻罪嗎？

如果認為強制猥褻罪的成立不要求行為人主觀上有出于性刺激、性滿足的內心傾向，那么即使行為人出于報復的內心傾向，也不影響強制猥褻罪的成立；如果認為強制猥褻罪的成立要求行為人主觀上必須有出于性刺激、性滿足的內心傾向，那么報復的內心傾向就不符合主觀要件的要求，因此行為人不成立強制猥褻罪。

傳統(tǒng)的刑法觀點認為，強制猥褻罪的成立需要行為人主觀上具有刺激或滿足性欲的內心傾向。但與傳統(tǒng)觀點不同，我認為強制猥褻罪的成立并不需要這種內心傾向，因為即使是沒有這種傾向的猥褻行為，也嚴重侵犯了他人的性自主權。所以，出于報復動機脫光婦女衣褲的行為，也應當成立強制猥褻罪。

強制猥褻罪和普通強奸罪的關系

有人可能會認為，既然《刑法》規(guī)定了強奸罪，那猥褻行為就只能是性交以外的行為了。其實并非如此，這樣限制會人為地縮小強制猥褻罪的構成要件和處罰范圍。雖然強行與婦女或幼女性交的行為成立強奸罪，但這并不意味著性交行為不是猥褻行為。之所以這么說，主要有以下幾個原因。

首先，即使對猥褻概念不做規(guī)范性解釋，而是按照漢語詞義將其理解為淫亂、下流的語言或動作，那不正當?shù)男越灰彩亲钜鶃y、最下流的行為。從本質上講，強制猥褻罪和普通強奸罪都是侵犯他人性自主權的犯罪，二者不是對立關系，而是普通法條和特別法條的關系。也就是說，強奸行為是強制猥褻行為的一種，但因為《刑法》特別規(guī)定了強奸罪，所以對強奸行為一般不再認定為強制猥褻罪。

其次，在《刑法》沒有對其他不正當性交行為做出特別規(guī)定的情況下，這些行為當然應當包括在猥褻的概念之中。比如，婦女強行和男子性交的，成立強制猥褻罪。如果認為性交和猥褻是對立的，那這種行為就既不是猥褻行為，也不符合強奸罪的構成要件，因為強奸罪的對象必須是女性，最后就只能認定行為人無罪，而這顯然不妥當。

最后，從實踐上看，如果一概認為猥褻行為必須是性交以外的行為，那么婦女對幼男實施性交以外的猥褻行為構成猥褻兒童罪，和幼男性交的反而不構成犯罪，這顯然會導致處罰的不協(xié)調。所以，不應當把性交行為排除在猥褻行為之外。

答學友問

學友：如果行為人出于報復或虐待動機實施了猥褻行為，雖然同樣侵害了被害人的法益，但不一定構成強制猥褻罪，應該可以定侮辱婦女罪吧？對于不能認定具有猥褻傾向的，不是可以按照侮辱婦女罪定罪處罰嗎？主觀上分辨是否具有刺激或滿足性欲的內心傾向，不正是區(qū)分猥褻行為和侮辱行為的依據(jù)嗎？

張明楷：這個問題涉及猥褻行為和侮辱行為的關系。《刑法》第237條第1款明文并列規(guī)定了猥褻行為和侮辱行為，并將侮辱的對象限定為婦女，似乎意味著猥褻和侮辱是兩種不同的行為。但其實不能這樣理解?！缎谭ā返?37條規(guī)定的是一個犯罪，猥褻行為和侮辱行為必然是等值的，不可能有明顯的差異。既然如此，就不可能要求其中一種行為必須具有某種內心傾向，而另一種行為不需要具有。

我認為，侮辱行為并不是獨立于猥褻行為的一種行為，兩者并非對立關系，因為猥褻行為包括侵害他人性自主權的一切行為，而侮辱行為不可能超出這個范圍。既然如此，就不應該也沒必要以內心傾向去區(qū)分猥褻行為和侮辱行為。

事實上，刑法理論中所舉的侮辱婦女的例子都是有疑問的。比如，通說認為，“本款規(guī)定的'侮辱婦女’，主要指對婦女實施猥褻行為以外的，損害婦女人格尊嚴的淫穢下流、傷風敗俗的行為。比如，以多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，故意向婦女顯露生殖器，追逐、堵截婦女等手段侮辱婦女的行為”。但我不同意這樣的說法。

首先，“多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物”的，沒有侵害婦女的性自主權，不可能與強制猥褻行為相提并論，只能認定為《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪。但是，如果這些行為導致婦女性器官裸露，則成立強制猥褻罪，如果同時觸犯侮辱罪，則是兩者的想象競合。

其次，“故意向婦女顯露生殖器”的，行為人沒有使用暴力、脅迫等強制方法強迫婦女觀看，只是公然實施猥褻行為，并不構成強制猥褻罪和侮辱罪，也不構成其他犯罪。但是，如果行為人采用強制手段逼迫婦女觀看自己的生殖器，則屬于強制猥褻行為。

最后，“追逐、攔截婦女”的，屬于《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事行為，對于追逐、攔截婦女，情節(jié)惡劣的，應當認定為尋釁滋事罪。如果把這種行為認定為侮辱婦女，就意味著第293條規(guī)定的追逐、攔截對象僅限于男性，而這顯然不合適。而且，《刑法》第237條第2款規(guī)定，“在公共場所當眾”侮辱婦女的，要“處五年以上有期徒刑”。如果根據(jù)通說的觀點，只要在公眾場所當眾追逐、攔截婦女，就必須適用這條的法定刑，那顯然處罰太重，不符合罪刑均衡原則。所以，我認為追逐、攔截并非侮辱婦女的行為。

總結一下，刑法理論通說所歸納的“侮辱婦女”行為，要么屬于侮辱行為、尋釁滋事行為，要么屬于強制猥褻行為，要么不構成犯罪。因此，我認為司法機關應當?shù)拔耆鑻D女”的概念，凡是屬于強制猥褻行為的，都認定為強制猥褻罪；不屬于強制猥褻行為的，分別按其他犯罪處理或者不以犯罪論處。