作者：何國(guó)銘律師（專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪研究及辯護(hù)）132  2944  8174

對(duì)涉玩具類的商標(biāo)犯罪案件，如何尋找有效辯護(hù)要點(diǎn)？此類案件爭(zhēng)論最大的往往是如何認(rèn)定涉案金額，筆者以親辦案件劉某涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪一案為例，談?wù)勂渲械膸讉€(gè)常見(jiàn)辯點(diǎn)，希望能對(duì)同行處理同類案件有所幫助。

辯點(diǎn)一，涉案店鋪中的大部分商品與**品牌無(wú)關(guān)，侵權(quán)玩具的涉案金額較低。若直接調(diào)取涉案店鋪的后臺(tái)數(shù)據(jù)，其已經(jīng)包括了與**品牌企業(yè)無(wú)關(guān)的商品項(xiàng)目之金額，顯然，對(duì)于這一部分金額是要剔除的，本案應(yīng)僅計(jì)算與**品牌相關(guān)的玩具，與**品牌無(wú)關(guān)的不能視為侵權(quán)產(chǎn)品。

經(jīng)了解，劉某經(jīng)營(yíng)的店鋪所銷售的商品并非全部都與**品牌相關(guān)，其中存在大部分是有合法授權(quán)的商品，這部分商品與**品牌玩具無(wú)關(guān)，與本案無(wú)關(guān)，其并非為侵權(quán)商品，其銷售金額應(yīng)予剔除。調(diào)取后臺(tái)數(shù)據(jù)，能夠清楚看出，店鋪所銷售商品的名稱中均未提及“**品牌”相關(guān)字眼，店鋪商品中均未以“**品牌玩具”命名，且劉某等人在售貨時(shí)，也未向觀眾提及過(guò)商品來(lái)源于“**品牌”，或是“**品牌”同款玩具等，而是以動(dòng)物名稱對(duì)玩具命名，且店鋪對(duì)商品的簡(jiǎn)介中及圖片描述中也未提及任何與**品牌的任何字眼及相關(guān)的信息，未誤導(dǎo)觀眾該商品與**品牌牽連任何關(guān)系，這些玩具絕大多數(shù)都是正規(guī)廠家正常的正品，與**品牌公司無(wú)關(guān)，也未貼附**品牌的注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)外宣傳上也無(wú)攀附**品牌的品牌，對(duì)此，此部分商品并不屬于侵權(quán)產(chǎn)品，與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，依法應(yīng)當(dāng)予以扣除其銷售金額。

辯點(diǎn)二，在上述劉某所銷售與**品牌相關(guān)的玩具中，存在大量無(wú)標(biāo)的商品。在偵查人員扣押的**玩具，均未見(jiàn)任何**品牌相關(guān)的注冊(cè)商標(biāo)，在偵查人員扣押的**玩具中，大部分玩具亦系無(wú)標(biāo)商品，該玩具僅是與**品牌相關(guān)玩具外觀近似。對(duì)此，通過(guò)審查在案所扣押的玩具即能查證上述事實(shí)。

另外，因涉案玩具無(wú)標(biāo)簽，部分消費(fèi)者在購(gòu)買玩具后在評(píng)論欄對(duì)無(wú)標(biāo)簽的問(wèn)題作了負(fù)面評(píng)價(jià)，由此也足以證實(shí)劉某所銷售的部分玩具僅是外觀與**品牌玩具相似，但商品未貼標(biāo)。一直以來(lái)，劉某對(duì)外出售涉案玩具，僅是將該玩具當(dāng)做普通玩具來(lái)出售，從未向銷售者表示涉案玩具是**品牌款式玩具，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)商品圖片展示及文字介紹上也均未提及有任何“**品牌”的字眼。故無(wú)論是對(duì)外介紹，還是對(duì)內(nèi)稱呼，均以玩具外形來(lái)命名。因此，劉某所出售的絕大多數(shù)玩具均是未貼附“**品牌”注冊(cè)商標(biāo)的商品，其僅是將涉案玩具當(dāng)做普通玩具對(duì)外出售?；谏唐飞衔磸堎N**品牌商標(biāo)，自然也是不能夠視為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，至于商品的外觀相似，僅能作為民事侵權(quán)來(lái)處理。

辯點(diǎn)三，在劉某所出售的**品牌玩具中，部分是具有合法來(lái)源的正品。經(jīng)了解，到劉某所出售的**品牌玩具之貨源有多個(gè)，除了涉案已查獲的工廠，還包括**工廠。劉某在**會(huì)展認(rèn)識(shí)了**工廠的員工，對(duì)方向劉某出示**品牌公司的書(shū)面授權(quán)，證實(shí)其工廠所生產(chǎn)銷售的是經(jīng)合法授權(quán)的正品，**工廠為證實(shí)其商品來(lái)源合法，還復(fù)印一份書(shū)面授權(quán)給予劉某。劉某基于相信**公司有正規(guī)授權(quán)才進(jìn)貨，關(guān)于這部分進(jìn)貨數(shù)額，辦案人員可到**公司調(diào)取發(fā)票、發(fā)貨單等書(shū)證，也可從劉某手機(jī)中調(diào)取與**工廠的員工的聊天記錄，以查證其從**市場(chǎng)處所購(gòu)入商品金額。毋庸置疑，對(duì)于獲得正品授權(quán)的商品是不能夠認(rèn)定為侵權(quán)商品的，對(duì)于從**工廠購(gòu)入后在店鋪內(nèi)銷售的商品金額應(yīng)當(dāng)予以剔除。

辯點(diǎn)四，涉案店鋪在**年間大量刷單，基于刷單而形成的虛假交易金額應(yīng)當(dāng)剔除在銷售金額以外。劉某開(kāi)設(shè)涉案店鋪之前，其在網(wǎng)絡(luò)公司工作，在此期間也認(rèn)識(shí)專門從事刷單業(yè)務(wù)的人員。劉某在開(kāi)設(shè)店鋪后，因?yàn)榈赇亜傇O(shè)立，并沒(méi)有人流與流量，為了提高店鋪的熱度與排名，便聘請(qǐng)他人刷單，提高在線人數(shù)與交易量?；谒嗡纬傻慕灰捉痤~，系未實(shí)際發(fā)生的虛假交易，對(duì)于該部分金額是要剔除在涉案銷售總金額之外。

辯點(diǎn)五，在劉某所銷售的與**品牌相關(guān)的商品中，部分是**品牌從未生產(chǎn)過(guò)的商品，即市面上無(wú)所謂的正品。在劉某所銷售的與**品牌相關(guān)商品中，還存在部分是**品牌企業(yè)公司未生產(chǎn)的商品種類，例如**等等，這些商品盡管劉某有出售，但**品牌企業(yè)公司并未生產(chǎn)，故市場(chǎng)上不存在所謂的正品，劉某銷售上述款式商品也不能說(shuō)給正品造成混淆，也不能說(shuō)侵占了**品牌企業(yè)公司的市場(chǎng)份額。此外，刑法對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的罪狀描述為“在同一種商品上使用同一商標(biāo)”。因此，在判斷商品是否相同上，往往需要比較正品與冒牌產(chǎn)品的，但本案基于**品牌并未生產(chǎn)同款商品，自然是不符合這里的“同一種商品”之要義，在客觀上，也未對(duì)正品造成混淆，而商標(biāo)侵權(quán)的內(nèi)在法理邏輯就是“混淆理論”，讓消費(fèi)者對(duì)正品產(chǎn)生混淆。

此問(wèn)題涉及到無(wú)實(shí)際被假冒對(duì)象的生產(chǎn)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為，能否被認(rèn)定構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，我國(guó)的理論界早有探討。在司法實(shí)踐中，亦早有無(wú)罪判決的實(shí)證案例。例如薛某銷售格力浴霸涉嫌商標(biāo)犯罪一案，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為薛某明知邱某生產(chǎn)的“格力”浴霸為假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情況下，仍然從邱某處購(gòu)買大量的“格力”浴霸對(duì)外出售，銷售金額達(dá)250萬(wàn)元，后薛某與邱某均被抓獲。法院經(jīng)過(guò)審查后認(rèn)為，注冊(cè)商標(biāo)“格力”所核定范圍的確包括浴霸，但珠海格力集團(tuán)公司從未生產(chǎn)過(guò)任何的浴霸產(chǎn)品。由于只有商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或許可他人使用商標(biāo)生產(chǎn)了商品，才能與其他人所生產(chǎn)的商品進(jìn)行比較，從而判斷其是否為同一種商品上使用了同一商標(biāo)，因格力集團(tuán)公司未生產(chǎn)浴霸，故不存在同一種商品的認(rèn)定。因此，邱某的生產(chǎn)“格力”浴霸不能認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，薛某銷售邱某貼牌的“格力”浴霸也不能被認(rèn)定構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，最終邱某及薛某均無(wú)罪釋放。

因此，在劉某所銷售的與**品牌相關(guān)的商品中，因部分商品種類是**品牌企業(yè)無(wú)實(shí)際生產(chǎn)的，對(duì)于銷售該部分商品的行為屬于《商標(biāo)法》理論中的“商標(biāo)淡化”行為，非銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪之“商標(biāo)混淆”行為，對(duì)該部分銷售金額應(yīng)當(dāng)予以剔除。