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2022年8月19日，裁判文書網(wǎng)上公開了我國首例藥品專利鏈接案的二審判決書【（2022）最高法知民終905號】。（文末附判決書全文） 本案有兩個法律問題值得研究： 1、既然專利已被宣告無效，法院為何沒有直接裁定駁回原告的起訴？ 2、對于適用等同原則的限制，一審法院適用捐獻規(guī)則，二審法院適用禁止反悔規(guī)則，二者之間是什么關(guān)系？ 問題1：既然專利已被宣告無效，法院為何沒有直接裁定駁回起訴？ 2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《司法解釋（二）》”）確立了“先行裁駁+另行起訴”的程序性制度，很大程度上解決了專利訴訟“周期長”的問題。這一做法兼顧了原被告雙方的關(guān)切點，在注重效率和經(jīng)濟的同時，也考慮了利益平衡：一方面，行政決定被法院撤銷的比例很低（10%左右），這是過去十幾年的基本盤，在此情況下，專利一旦被宣告無效，民事侵權(quán)訴訟大概率就將失去權(quán)利基礎(chǔ)，所以裁定駁回起訴是對行政決定的理性尊重，可以保障大部分被告的利益，使其少受訴累，也讓法官少做無用功；另一方面，行政決定作出后并非立即生效，仍需接受司法審查方可得出終局結(jié)論，少數(shù)行政決定會被法院撤銷，使得專利起死回生，此時專利權(quán)人需要有救濟途徑，為此給這少數(shù)人規(guī)定了另行起訴的機會。實務(wù)中，專利被宣告無效后，被告如釋重負，通常希望法官盡快裁定駁回起訴，但不排除有被告堅信自己無辜，非要討一個說法?！端痉ń忉專ǘ纷允┬幸詠恚瑢＠恍鏌o效的絕大多數(shù)侵權(quán)案件，要么是原告撤訴，要么是法院裁定駁回起訴。正因如此，首例藥品專利鏈接案在專利已被宣告無效之后的實體審，才顯得與眾不同，引人關(guān)注。《司法解釋（二）》第二條的用詞是“人民法院可以裁定駁回起訴”，從中可以看出，是否裁定駁回起訴，是法官的自由裁量權(quán)。如果法官想結(jié)案，自然可以裁定駁回起訴；在必要的情況下，如果法官想實體審，滿足當事人或公眾的期待，也沒有問題。專利一旦被無效，被告可能的反應(yīng)分為三種情形：對于第一種情形，法官不能拒絕，否則對被告顯得太殘忍，也會導(dǎo)致別人覺得法官閑得沒事找事。對于第二種情形，法官當然可以審查實體內(nèi)容，給被告一個證明清白的機會，除非原告撤訴。當然，法官如果因為工作特別忙并且嫌麻煩，在權(quán)利基礎(chǔ)明顯存疑的情況下裁定駁回起訴，當事人也得理解，這并不是明顯違法的行為。對于第三種情形，法官可以先詢問原告的意見，如果原告請求撤訴，那就可以裁定準許撤訴了；如果原告拒不撤訴，此時法官可以向被告釋明，看被告的反應(yīng)。若被告幡然醒悟而請求裁定駁回起訴，法官自應(yīng)作出裁定，讓被告解脫；若被告現(xiàn)在請求實體審查，說明他想徹底了斷此事，而非一時解脫。既然雙方都希望在實體上徹底完結(jié)，法官似乎也不宜拒絕實體審。當然，如果法官工作特別忙并且嫌麻煩，也是可以裁定駁回起訴的。總之，專利被宣告無效后，民事侵權(quán)案件要不要實體審，可以總結(jié)為一句話：要看雙方的一致傾向，更要看法官的時間和心情。首例藥品專利鏈接案中，雙方都主張進行實體審理，加上這是首例，大家的期待很高（這可能就是判決書所講的“本案其他相關(guān)因素”），因此一審和二審法院都沒有選擇裁定駁回起訴，而是進行了實體審查，這樣的做法絲毫沒有不妥之處。然而，過于自信的被告也要清醒地認識到一個現(xiàn)實：他在試圖證明清白的同時，也不能完全避免被認定為相同或等同侵權(quán)的風(fēng)險。要是萬一被認定構(gòu)成侵權(quán)的話，那可就尷尬了，上訴要么繼續(xù)剛下去討說法，要么認慫趕快請求裁定駁回起訴，此時恐怕就要看二審法官的臉色了。綜上，專利被宣告無效后，民事侵權(quán)案件何去何從，有以下四種可能：2、原被告雙方均請求實體審查+法官同意→實體審查、出判決；問題2：捐獻規(guī)則和禁止反悔規(guī)則之間是什么關(guān)系？ 一審判決認為本案應(yīng)適用捐獻規(guī)則，敗訴方不服，二審判決適用禁止反悔規(guī)則作出了評判，維持了一審判決。2009年最高法院《司法解釋（一）》第五條規(guī)定了捐獻規(guī)則，第六條規(guī)定了禁止反悔規(guī)則，不同條款，不同文字，卻服務(wù)于一個共同目的-限制等同原則的不當適用。仔細對比這兩條規(guī)則的文字表述可以發(fā)現(xiàn)：捐獻規(guī)則需要比較專利說明書實施例和權(quán)利要求之間的差異，不考慮審查過程中的意見陳述，而禁止反悔規(guī)則需要比較修改或意見陳述前后的保護范圍之間的變化，審查歷史可能扭轉(zhuǎn)乾坤，既涉及權(quán)利要求修改前后的邊界變化，還涉及意見陳述導(dǎo)致的保護范圍限縮。二者關(guān)系如下圖所示：例1：專利1權(quán)利要求有a1，沒有a2。在侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人想把a2納入等同的范圍。此時，a2適用捐獻規(guī)則，不可納入等同。值得注意的是，專利權(quán)人捐獻的僅僅是a2，如果專利權(quán)人想把說明書之外的a3納入等同，被告不能抗辯說a3適用捐獻規(guī)則，因為專利權(quán)人只能把自家確實有的東西（說明書中充分具體描述的實施例）捐獻出去，而不能把別人家的東西捐獻出去，否則就會出現(xiàn)強盜明搶的現(xiàn)象。例2：專利2權(quán)利要求1概括為A，沒有從屬權(quán)利要求保護a1和a2。在審查過程中，專利權(quán)人將A解釋為a1，使得專利得以授權(quán)或維持有效。在侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人想把a2或a3納入等同的范圍，此時應(yīng)適用禁止反悔規(guī)則，禁止從a1擴張到a2或a3。a2不適用捐獻規(guī)則，因為從權(quán)利要求字面來看a2是A的下位概念，關(guān)鍵是從A到a1的限縮性意見陳述阻止了專利權(quán)人的進退自如，現(xiàn)在不能從a1隨意擴張了。a3更不適用捐獻規(guī)則，因為其根本沒有記載在專利2的說明書中。例3：專利3權(quán)利要求1概括為A，權(quán)利要求2和3分別記載a1和a2。在審查過程中，專利權(quán)人將權(quán)利要求1進一步限定為a1，刪除了權(quán)利要求2和3，使得專利得以授權(quán)或維持有效。在侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人想把a2或a3納入等同的范圍，此時a2和a3均可適用禁止反悔規(guī)則，a2可以適用捐獻規(guī)則，但a3不適用捐獻規(guī)則。從A修改為a1，滿足了禁止反悔規(guī)則的觸發(fā)條件，阻卻專利權(quán)人從a1擴張到a2或a3。修改后的權(quán)利要求僅有a1、沒有a2，使得權(quán)利要求和說明書實施例出現(xiàn)了明顯差異（說明書中有a2），滿足了捐獻規(guī)則的觸發(fā)條件。筆者認為，《司法解釋（一）》關(guān)于捐獻規(guī)則的文字規(guī)定中，并未限定權(quán)利要求是授權(quán)公告的文本還是無效程序修改的文本。專利說明書公開內(nèi)容和權(quán)利要求保護范圍可以存在差別，例如一大一小，專利法不禁止貢獻大于索取的學(xué)雷鋒行為。從這個角度看，捐獻規(guī)則既適用于專利授權(quán)過程，也適用于專利確權(quán)過程。首例藥品專利鏈接案中上訴人的觀點“捐獻規(guī)則旨在解決在專利申請授權(quán)階段未記載于授權(quán)權(quán)利要求中但被說明書或附圖披露的技術(shù)方案能否基于等同原則被納入權(quán)利要求保護范圍的問題，其在后續(xù)專利確權(quán)階段權(quán)利要求保護范圍發(fā)生變化時并無適用余地”，是對捐獻規(guī)則適用條件不當?shù)莫M義理解，沒有法理基礎(chǔ)。被上訴人“以中外制藥株式會社修改權(quán)利要求的行為主張適用禁止反悔規(guī)則，以作為修改結(jié)果的專利文本主張適用捐獻規(guī)則”，則展現(xiàn)了攻防策略的層次感。最高法院知產(chǎn)法庭在本案二審判決書中并未指出一審法院適用捐獻規(guī)則存在錯誤，這似乎表明，當捐獻規(guī)則和禁止反悔規(guī)則發(fā)生競合時，應(yīng)優(yōu)先適用禁止反悔規(guī)則。附：中外制藥株式會社、溫州海鶴藥業(yè)有限公司民事二審民事判決書全文作者：宋獻濤 編輯：Sharon
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