【原】鄧某某案律師意見書

昵稱80305090 2022-08-06 發(fā)布于湖南

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上周六，我發(fā)了《案例十七：執(zhí)業(yè)風(fēng)險不能忘》一文。

有多位律師朋友看了后，請我把該案的律師意見書發(fā)給他們。

我估計，可能還有一些想要但又不好意思開口的朋友。那么，我就把該案的律師意見書發(fā)到公眾號上吧。（有4500余字）

鄧某某案律師意見書

某市某區(qū)人民檢察院：

北京盈科（長沙）律師事務(wù)所依法接受鄧某某近親屬的委托，指派本人擔任其辯護人。

經(jīng)閱卷和會見，辯護人認為，鄧某某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也不構(gòu)成窩藏罪，請貴院依法先對其取保候?qū)?，再對其作不起訴處理。

具體事實和理由如下：

一、鄧某某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（一）王某的轉(zhuǎn)股行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

1.公司股份不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。即僅憑轉(zhuǎn)股行為，不能認定王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（1）職務(wù)侵占罪的犯罪對象是本單位財物。

根據(jù)《刑法》第二百七十一條的規(guī)定，職務(wù)侵占是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。由此可知，職務(wù)侵占罪的犯罪對象是本單位財物。

（2）股份不是本單位財物，不是職務(wù)侵占罪的犯罪對象。

根據(jù)《公司法》第四條的規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。也就是說，股份的價值在于：一方面可以享有資產(chǎn)收益，另一方在于可以參與公司決策。

但資產(chǎn)收益屬于一種未來的收益，不是公司現(xiàn)有財物，不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。而公司決策權(quán)系一種權(quán)利，也不是公司現(xiàn)有財物，也不能成為職務(wù)侵占的犯罪對象。

即股份只是一種權(quán)利，擁有股份不等于擁有現(xiàn)實的財物，如果公司經(jīng)營虧損的話，就不存在收益，甚至還要承擔虧損。

這是股份與其他財產(chǎn)性權(quán)利的根本區(qū)別，畢竟土地使用權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)益其價值是正的，至少不會發(fā)生虧損。

（3）全國人大法工委的批復(fù)意見并不明確，不能適用于本案。

首先，2005年12月1日全國人大常委會法制工作委員會《對關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)的意見》認為：

“據(jù)刑法第九十二條的規(guī)定，股份屬于財產(chǎn)。采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)非法侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定?！?/p>

全國人大法工委對最高人民檢察院的上述批復(fù)意見，還是沒有明確刑法中的“財物”和“財產(chǎn)”是什么關(guān)系。

到底是“財物”包括“財產(chǎn)”，還是“財產(chǎn)”包括“財物”，亦或者“財產(chǎn)”等于“財物”？還是沒有明確。

既然沒有明確“財產(chǎn)”與“財物”的關(guān)系，那么，股份雖屬于“財產(chǎn)”，但是不是“財物”，是不是職務(wù)侵占罪的犯罪對象，也還是不明確的。

再說，現(xiàn)在要解決的問題就是“罪與非罪”的問題。但該批復(fù)意見是“構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)非法侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定”。那么，不構(gòu)成犯罪的，則不適用了。即辯護人認為本案不構(gòu)成犯罪，故不適用該批復(fù)意見。

第三，“罪刑法定原則”禁止類推解釋。

如果要將股份作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象，為什么不能像受賄罪那樣，明確地出臺一個立法解釋或者司法解釋呢？

“罪刑法定原則”的核心內(nèi)容之一就是“禁止類推解釋”。而全國人大法工委的批復(fù)意見就是一種類推解釋，而且還很不明確。

綜上，既然某集團公司的股份不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象，則僅憑“其股份從農(nóng)某公司轉(zhuǎn)移到豐某公司和中某公司”這一轉(zhuǎn)股行為，不能認定王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

何況，農(nóng)某公司的實繳資本進入公司后不久，即被全部轉(zhuǎn)走，農(nóng)某公司沒有向集團公司投入任何資金。也就是說，農(nóng)某公司資本為零，其對集團公司的投入也為零，其本身沒有任何財物可被侵占。

2.王某主觀上沒有非法占有譚某在集團公司投入的故意，其轉(zhuǎn)股行為不能以職務(wù)侵占罪論處。

（1）王某沒有侵占集團公司股權(quán)控制下的公司財物的故意和行為。

轉(zhuǎn)股以前，集團公司的財物屬于集團公司；轉(zhuǎn)股以后，集團公司的財物仍然屬于集團公司。王某沒有將集團公司現(xiàn)有財物的所有權(quán)變更到自己或他人名下的想法，也沒有這種行為。

（2）王某轉(zhuǎn)股的目的是為了項目的推進，爭取集團公司的控制權(quán)，而不是侵占譚某的投入。

無論譚某對集團公司的投入是投資，還是借貸，王某在轉(zhuǎn)股前后，一直都想連本帶利歸還給譚某的，并沒有侵占譚某投入的主觀故意。

為此，其反復(fù)強調(diào)愿意將譚某的投入連本帶利歸還給譚某，并與接手集團公司股權(quán)的胡某也談妥了，且在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》里關(guān)于“債務(wù)的承擔”有過約定。

（3）王某沒有非法占有譚某投入的故意，其轉(zhuǎn)股行為不適用《公安部經(jīng)偵局關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》，不能以職務(wù)侵占罪論處。

2005年6月24日公安部經(jīng)偵局發(fā)布上述《工作意見》認為，“對于公司股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可對其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)的行為以職務(wù)侵占罪論處?！?/p>

前文已述，王某只是為了爭奪集團公司的控制權(quán)，并不是要侵占譚某的投入。即王某主觀上沒有非法占有他人財物的目的。故對王某不能以職務(wù)侵占罪論處。

3.根據(jù)刑法的謙抑性，能夠通過民事手段解決的糾紛，沒有必要動用刑事手段。

謙抑性原則,又稱必要性原則，指立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少（沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在）的條件下,才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。

本案王某與譚某之間的股權(quán)糾紛，完全可以通過協(xié)商或者民事訴訟的方式予以解決，而不必動用刑事手段。

本案偵查過程中，偵查機關(guān)將嫌疑人羈押后，已經(jīng)將全部股份轉(zhuǎn)回農(nóng)某公司，形象地說已經(jīng)恢復(fù)了“原狀”。在被害人沒有實際損失的情況下，以職務(wù)侵占罪追究王某等人的刑事責任，完全沒有必要。否則，有違刑法的謙抑性。

且目前譚某已經(jīng)在某區(qū)法院起訴王某，說明本案完全可以通過民事手段解決糾紛。

4.王某沒有犯罪的主觀故意。

在決定轉(zhuǎn)股前，王某曾多次咨詢過鄧某某，要鄧某某把好法律關(guān)，并說“鄧律師，你再好好分析一下，到底轉(zhuǎn)股會不會有違法犯罪的風(fēng)險，如果有風(fēng)險那就搞不得”（見卷七P13第13-15行曾某證言）。這充分說明王某沒有犯罪的主觀故意。

綜上所述，王某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）鄧某某為王某提供法律服務(wù)的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯。

1.如前所述，既然王某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，鄧某某當然不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯。

2.鄧某某提供法律服務(wù)的行為，是一種履職行為，不是共同犯罪行為。

無論鄧某某是法律顧問，還是公司高管，在轉(zhuǎn)股一事上，鄧某某的作用只不過是提供了法律咨詢、起草協(xié)議等法律服務(wù)。這種法律服務(wù)是一種履職行為，并不是配合王某職務(wù)侵占的犯罪行為。

因為鄧某某的行為具有服務(wù)性、可替代性和無刑事違法性的特點。

（1）從出發(fā)點看，鄧某某是幫王某維權(quán)。王某對鄧某某說項目是他的，他找譚某來投資，受到了不公正的待遇。

（2）從目的看，轉(zhuǎn)股是為了項目的順利進行。

（3）從性質(zhì)看，鄧某某的服務(wù)是被動進行的。

（4）從作用看，鄧某某的法律服務(wù)具有可替代性。

（5）鄧某某的法律服務(wù)行為沒有刑事違法性。即使其意見和論證結(jié)果錯誤，也不應(yīng)認定為違法，否則，便是客觀歸罪。如果把正常的履職行為作為犯罪行為予以懲罰，那全社會工作人員將人人自危，將嚴重破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序。

3.鄧某某是依據(jù)王某提供的背景信息給出答復(fù)的，這種咨詢意見在當時的情況下并沒有錯。

據(jù)鄧某某反映，王某并沒有講明該項目的來源，只是說項目是王某的，王某找譚某來投資，結(jié)果譚某只是借了2000余萬元給集團公司，現(xiàn)在竟然想侵吞這個項目。至于股份代持一事，王某說先有股份代持，后又有盈利后“五五分成”的約定。即譚某不負責虧損，只按“五五約定”分配利潤。而且，王某還說“譚某已經(jīng)明確表示不再投資了”。在此種背景信息下，鄧某某認為雙方是民事糾紛、不是刑事犯罪的判斷，其實并沒有錯。

4.無論鄧某某提供的咨詢意見是對是錯，最終是否轉(zhuǎn)股的決定權(quán)在王某，不能用咨詢意見造成的后果客觀歸罪于鄧某某。

無論鄧某某是法律顧問，還是集團公司的法務(wù)總監(jiān)，在轉(zhuǎn)股這個問題上，鄧某某提供的只不過是法律咨詢意見。無論鄧某某提供的咨詢意見是對是錯，最后拍板決定轉(zhuǎn)還是不轉(zhuǎn)的權(quán)利在王某。

《刑法》中，除了教唆能構(gòu)成犯罪以外，沒有規(guī)定提供法律咨詢意見也能構(gòu)成犯罪。否則，全國51萬多律師，還有哪位律師敢為客戶提供刑事法律方面的咨詢意見呢？

如果以咨詢意見造成的后果來認定鄧某某構(gòu)成共同犯罪，則是一種客觀歸罪的錯誤做法。

5.鄧某某沒有職務(wù)侵占的犯罪故意。

鄧某某認為，農(nóng)某公司的注冊資金有瑕疵，譚某雖然出資注冊了農(nóng)某公司，但是實繳資本馬上就轉(zhuǎn)走了，可以認為《股權(quán)代持協(xié)議》沒有履行，而且譚某投入到集團公司的錢是通過某政公司投的，不是通過母公司農(nóng)某公司投入的，財務(wù)記賬又記為了往來款，“往來款”的意思就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可以認為譚某投入的錢是集團公司對他的借款關(guān)系。

即法律上可以認為王某和譚某是“名為聯(lián)營、實為借貸”的關(guān)系。雖然法律上會有不同的認識，但是如果要其來打這個官司，勝算的把握很大。其還問了法院和公安的朋友，都認為這事不會有違法犯罪的風(fēng)險，就是一個民事糾紛。故王某變更公司股權(quán)從法律上是站得住腳的。

從上述鄧某某對轉(zhuǎn)股一事的法律分析來看，其始終認為這就是一個民事糾紛，不存在刑事犯罪的問題。無論其分析是對，還是錯，都說明鄧某某主觀上沒有職務(wù)侵占的犯罪故意。

根據(jù)《刑法》第二十五條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。即要求行為人之間要有共同的犯罪故意。又根據(jù)《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪，要求行為人具有非法占有的主觀故意，且為直接故意。

既然鄧某某沒有犯罪的故意，“無犯意則無犯人”這一法律格言要求我們必須堅持主客觀相統(tǒng)一原則，鄧某某也就不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯。

6.鄧某某間接取得的集團公司1%股權(quán)，是其應(yīng)得的合法利益。

據(jù)鄧某某反映，2019年5月集團公司以《會議紀要》明確要給股權(quán)；2019年12月王某在公司核心管理團隊微信群說過給股份；2020年4月，鄧某某按王某意見起草的轉(zhuǎn)股協(xié)議、激勵協(xié)議中，曾有給鄧某某等人股權(quán)的意思表示。

況且，王某與鄧某某之間有以股權(quán)抵法律顧問費的協(xié)商過程，鄧某某自2018年11月起給集團公司提供法律服務(wù)但集團公司沒有付法律顧問費確是事實。

也就是說，鄧某某取得這1%的股權(quán)，不是因其幫助了王某轉(zhuǎn)股而取得的報酬，而是鄧某某提供法律服務(wù)的報酬。

二、鄧某某不構(gòu)成窩藏罪。

根據(jù)《刑法》第三百一十條的規(guī)定，窩藏罪指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。

本案鄧某某確實有跟王某通話的行為，其本意是希望王某能盡快回來與譚某協(xié)商，主動去公安把問題說清楚。這在訊問筆錄中有記錄體現(xiàn)。不過，這既不屬于提供隱藏處所，也不屬于提供財物。

再者，鄧某某始終認為王某的轉(zhuǎn)股行為是王某與譚某之間的股權(quán)糾紛而已, 屬于一個民事糾紛，不存在刑事犯罪的問題。