導讀：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第43條是關于實際施工人保護的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，實際施工人可以向轉包人、違法分包人主張權利，也可以向發(fā)包人主張權利，還規(guī)定了發(fā)包人承擔工程價款的責任范圍（鏈接：《新建設工程施工合同司法解釋（一）逐條解讀》）。但是，什么是實際施工人？在多層轉包、多次分包、掛靠后再轉包、再分包中，應如何認定實際施工人？其權利受到了哪些限制？本文結合最高法院民一庭2021年第20次、第21次專業(yè)法官會議紀要及最高法院生效法律文書中的觀點，進行梳理，僅供讀者朋友參考。

裁判要點

——實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農(nóng)民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體。

——工程承包流轉中的僅為其中流轉一環(huán)的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權突破合同相對性越過其合同相對方直接向發(fā)包人主張工程款的權利。

——《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！痹撘?guī)定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，工程多次流轉環(huán)節(jié)中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發(fā)包人。

案例來源

《凱維齊、六盤水盤南產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會建設工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：（2021）最高法民申5114號，裁定日期：2021-09-16。

文書節(jié)選

本院認為二審認定凱維齊不是實際施工人并不缺乏事實和法律依據(jù)。實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農(nóng)民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體為實際施工人，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體，工程承包流轉中的僅為其中流轉一環(huán)的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發(fā)包人主張工程款的權利。本案凱維齊作為委托人以重慶德感公司名義與盤南管委會在前期簽訂了數(shù)份案涉工程合同，結合《工程項目內(nèi)部承包經(jīng)營合同》內(nèi)容，其與重慶德感公司形成了掛靠關系，但凱維齊又通過違法分包或肢解分包等方式將案涉工程交由他人實際施工。在2015年12月案涉項目引進貴州申安公司作為投資主體后，凱維齊并未再以重慶德感公司代理人身份參與合同簽訂。大量的另案訴訟生效法律文書表明案涉工程被重慶德感公司肢解分包或非法分包，存在著多位實際施工人，凱維齊主張其為唯一實際施工人缺乏事實依據(jù)，反而印證其實質上為案涉工程承包多次流轉中的中間一環(huán)或其僅為重慶德感公司的項目管理人員。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！痹撘?guī)定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，工程多次流轉環(huán)節(jié)中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發(fā)包人。另外，凱維齊向本院提交的“新證據(jù)”銀行流水并未顯示款項往來主體，更無法證明款項直接用于案涉工程，故不能推翻二審裁定。

延伸閱讀

一、實際施工人的概念

——“實際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包或勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；如果建設工程經(jīng)數(shù)次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

觀點來源1：《安丘市華安建筑有限責任公司、王剛建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：（2019）最高法民申126號，裁定日期：2019-03-29。

文書節(jié)選：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條的規(guī)定，承包人禁止將工程分包給不具備相應資質條件的單位。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項的規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義進行施工，建設工程施工合同應認定為無效。而“實際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包或勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人；如果建設工程經(jīng)數(shù)次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。本案中，王剛與華安公司雖未簽訂書面的掛靠協(xié)議或借用資質協(xié)議，且華安公司主張其三分公司參與了施工管理，但未否認王剛對案涉工程實際投入了資金、材料和勞力。因王剛不具備建設工程施工資質，即使存在華安公司主張的幾方以合伙、合作等方式進行施工的情形，也屬于華安公司變相允許沒有資質的人員以本企業(yè)的名義承攬工程進行施工的情形，此種情形仍應認定為建設工程施工合同中違法分包的掛靠關系。

觀點來源2：《但平輝、張如意建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：(2020)最高法民申715號，裁定日期：2020-03-31。

文書節(jié)選：《最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第二十六條第二款中所述的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經(jīng)數(shù)次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

二、可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人，不包括借用資質、多層轉包、多次違法分包關系中的實際施工人。

觀點來源：《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要》

文書節(jié)選：

法律問題

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋一》）第四十三條規(guī)定的實際施工人是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人？

法官會議意見

《建工解釋一》第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據(jù)各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在付工程款范圍內(nèi)承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第四十三條的規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

三、借用資質的實際施工人，在特定條件下，有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

——雖然有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質的實際施工人，但是，借用資質的實際施工人與發(fā)包人形成了事實上的建設工程施工合同關系，且工程經(jīng)驗收合格的，其有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

觀點來源：《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要》

文書節(jié)選：

法律問題

借用資質的實際施工人是否有權請求發(fā)包人對其施工工程折價補償？

法官會議意見

沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人?！币虼耍诮栌觅Y質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。 

【法條參考】

《中華人民共和國民法典》

第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復后的建設工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用；

（二）修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

四、實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權

觀點來源：《最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要》

文書節(jié)選：

法律問題

實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？

法官會議意見

建設工程價款優(yōu)先受償權是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后的合理期限內(nèi)仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬！吨腥A人民共和國民法典》第807條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄督üそ忉屢弧返?5條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?！币罁?jù)上述規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優(yōu)先受償權。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。 

【法條參考】

《中華人民共和國民法典》

第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第三十五條 與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span>

本文小結（僅供參考）

1.“實際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包、勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人。

2.在多層轉包、多次分包、借用資質（掛靠）后再轉包、再分包的關系中，實際施工人僅指最后進場施工、最終投入并組織資金、材料、勞力、機械、支付勞務費的實際從事工程項目建設的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體；其可以是可以是掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，但不應包括（1）僅系名義上的承包人、轉承包人、掛靠人；（2）施工班組；（3）農(nóng)民工個體；（4）僅為工程承包流轉中的一環(huán)的轉包人、違法分包人、掛靠人、項目管理人員等。

3.在多層轉包、多次分包、借用資質（掛靠）后再轉包、再分包的關系中，實際施工人可能不止一個，有可能存在多位實際施工人。

4.實際施工人可以突破合同相對性原則，直接請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任；但是，借用資質、多層轉包、多次違法分包、掛靠后再轉包、再違法分包的實際施工人無權直接請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。

5.借用資質的實際施工人雖然無權直接請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，但是，如果其與發(fā)包人形成了事實上的建設工程施工合同關系，且工程經(jīng)驗收合格，其有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。（注意此情形僅包括借用資質的實際施工人，并不包括多層轉包、多次違法分包、掛靠后再轉包、再違法分包的實際施工人）

6.根據(jù)《民法典》第807條規(guī)定、《建工解釋一》第35條的規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優(yōu)先受償權，因此，任何情形下，實際施工人均不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。