根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規(guī)定，職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。我們通過拆解構成要件可以看到，職務侵占罪的要件包括：第一，行為主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員；第二，行為人利用了職務上的便利；第三，行為人具有非法占有目的；第四，行為人占有的是本單位財物。

在職務侵占罪主體的認定上，一般采實質認定方法。所謂實質認定方法，就是看事實上行為人是否在單位履行一定職責，而不是僅僅關注身份，原理與國家工作人員的認定類似。關于國家工作人員的認定，在學說上普遍認可采“公務說”而非“身份說”，即以是否履行公務作為判斷的關鍵。同樣的，本罪的主體不應限于單位的正式員工，合同工、臨時工、具有事實勞動關系的人員，甚至名義上不是單位員工的人員，只要基于從事一定事務而形成了相應的身份、地位均可以構成。目前的司法實務中，已有相關的案例顯示，司法機關將公司的實際控制人作為職務侵占罪的主體，即使該等人員在公司沒有形式上的職務，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配、控制公司，也可以成為職務侵占罪的主體。

關于法人資格是不是成為職務侵占罪中的單位的必要條件，最高人民法院研究室曾經(jīng)進行過兩次相關答復。第一次是2008年《關于對通過虛假驗資騙取工商營業(yè)執(zhí)照的“三無”企業(yè)能否成為職務侵占罪客體問題征求意見的復函》（法研【2008】79號），該答復中表示，是否具有法人資格是私營、獨資等企業(yè)成為“單位”的關鍵。該復函并非直接針對個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的人員能否構成本罪的問題做出，而是針對騙取工商執(zhí)照的企業(yè)，但如果按照該思路，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)由于不具有法人資格，也不能成為職務侵占罪的客體。后最高人民法院研究室在2011年《關于個人獨資企業(yè)員工能否成為職務侵占罪主體問題的復函》（法研【2011】20號）中表示，刑法第二百七十一條第一款規(guī)定中的“單位”，包括“個人獨資企業(yè)”，理由是單位犯罪中的單位與職務侵占罪中的單位概念不盡一致，前者是出于責任追究，后者是出于保護單位財產(chǎn)。根據(jù)前述答復，不具有法人資格的企業(yè)，也可以成為職務侵占罪的客體。

如果從侵犯的法益的角度來考慮這個問題，職務侵占罪侵犯的法益是單位的財產(chǎn)權益和單位的管理秩序。以此為標準，應當根據(jù)單位的人員構成、資金來源、組織結構等因素判斷相關行為是否對單位的財產(chǎn)權益或管理秩序造成侵害。

利用職務便利要件的主要的爭議點，是利用職務上的便利和利用工作帶來的機會或條件的區(qū)分。職務侵占的手段往往是竊取、詐騙等，所以是否能被認定利用了職務便利，往往是區(qū)分職務侵占罪和詐騙罪、盜竊罪的關鍵。一般認為，利用職務便利和利用工作帶來的機會或條件是不同的。理論上，行為人存在完整意義上的占有及處分權限，才能認為該行為人有管理、經(jīng)手財物的職務便利。理論上雖然有基本明確的區(qū)分標準，但實務中，在保管、經(jīng)手本單位財物的場景下，能否被認為具有職務便利多存在較大爭議。

比如虛假報銷的場景下，如果某公司市場部員工，謊報出差費用，利用虛假票據(jù)報銷，騙取公司財物，構成職務侵占還是詐騙是有爭議的。目前司法實踐傾向于按照職務侵占處理，但也有人認為，市場部員工并不具有管理、經(jīng)手這部分財物的職權，他實際上是欺騙財務人員獲取相應錢款，應當按照詐騙罪處理；如果該員工侵占的是市場營銷費用，本身員工具有管理、處分這部分費用的權利，則此名員工可以構成職務侵占罪。

再比如，某員工受勞務派遣到順豐公司擔任運作員，負責快遞包裹的分揀工作，在分揀過程中，將一個內有小米手機的快遞包裹秘密竊走。楊某是否構成職務侵占？這個案件在實際的司法審判中，一審法院認為被告人構成盜竊罪，二審法院認為構成職務侵占罪，且因為涉案手機鑒定價值為1999元，未達到職務侵占定罪起點，故二審改判宣告被告人無罪。按照刑法學者的觀點，則多認為這名員工屬于類似占有輔助的角色，沒有管理、經(jīng)手財物的職務便利。

如果從背后的邏輯來看，職務侵占罪比盜竊罪、詐騙罪的起刑點更高，同等條件下量刑更輕。這是因為一般來說職務侵占的行為人往往是單位內部員工，有更便利的條件可以利用，和沒有條件也要創(chuàng)造條件實施犯罪的行為人相比，主觀惡性略小。此點可以成為我們判斷是否利用職務便利的參考因素之一。

當行為人認為公司對其存在債務，如拖欠工資、賠償金，因而侵占公司財物用以抵消債務或者作為和公司談判的籌碼的情況下，能否認為行為人構成職務侵占罪呢？這里涉及到對非法占有目的的認定，以及自力救濟的違法阻卻事由的認定。探討的前提是，單位確實對行為人存在債務，且行為人占有的財物的價值與債務相當。

首先，法律上的自救行為是指法益受到侵害的人，在通過法律程序不可能或者難以救濟的情況下，依靠自身行為救濟的行為。因此，自救行為在法律上免責是有相應要求的，需要考察其必要性、緊急程度、手段的適當性等等。

其次，若行為人與所在單位間存在債務糾紛，行為人之占有本單位財物是為以此尋求解決糾紛的途徑和機會，則不能簡單認定行為人具有非法占有的目的；但如果行為人私自將財物侵占并處分，則有被認定為職務侵占罪的可能。

司法實務中有類似案例。比如《中國審判案例要覽》（2008年刑事審判案例卷）收錄的（2007）榕刑終字第795號判決裁判要旨表示，行為人因討要工錢遭毆打而將其運輸?shù)呢浳锍鍪圩鳛榈挚鄣?，其行為符合職務侵占罪客觀方面的構成要件，但是否構成職務侵占罪，應正確把握抵扣行為是否具有非法占有的目的。對于行為人出售貨物后將變現(xiàn)所得妥善保管并尋求公力救濟以解決欠薪的，其占有公司財物的行為系短暫非法占有，本質屬于自助行為，而非以財產(chǎn)所有人自居的“非法處分”，不宜認定為具有非法占有的目的。福建省福州市倉山區(qū)人民法院在（2015）倉刑初字第804號判決中，對于員工因勞資糾紛將辭職前利用職務管理的公司財物據(jù)為己有的，認為不屬于法律意義上的自助行為，故以職務侵占罪對該員工定罪處罰。

非法占有目的是認定職務侵占和挪用資金的主要區(qū)別。如果有還款的意愿或表現(xiàn)，則需要鑒別行為人是否具有非法占有目的，是意圖永久占有還是臨時挪用相應財物。

比如，江某是某公司的出納，在職期間利用職務便利多次從公司銀行賬戶內開具現(xiàn)金支票支取現(xiàn)金，三年間私自留存共計人民幣80萬余元。但期間其也在陸續(xù)還款，共計還款人民幣40萬余元。后公司負責人發(fā)現(xiàn)了這一情況，并與江某進行了對賬，讓江某寫下欠款證明。在這個案子中，由于江某從始至終沒有逃避，被發(fā)現(xiàn)后配合進行了對賬，且在此前有陸續(xù)歸還的行為，因此按照挪用資金罪處理為宜。

實踐當中，有部分職務侵占案件是由股東和股東之間或者股東和公司之間的糾紛引起的，可能股東之間或者股東與公司之間存在較多的經(jīng)濟往來或財產(chǎn)混同。一般來說，當股東出資進入公司即以股權形式存在，與公司財產(chǎn)應當區(qū)分，股東相對于公司所享有的只有分紅權等權利，不能隨意轉移公司財產(chǎn)。但刑法注重實質考察，因此，不能僅僅關注表面上是否滿足職務侵占的要件，更需要透過表面理清各方之間關系的實質。如果行為人和其他股東之間，或與公司之間存在經(jīng)濟糾紛或者財產(chǎn)混同，就需要具體辨別行為人是否具有非法占有目的。即使不能由此否定非法占有目的，這些背景在量刑時也會予以考慮。

單位人員利用職務便利，安排自己設立或控制的公司與自己所在的單位簽訂合同進行交易，是否構成職務侵占？關于這一問題需要考量以下因素：行為人控制的公司是否符合單位所要求的進行交易的條件，雙方是否真正進行了交易，交易價格是否高于市場價格，對單位是否造成了實質損害等。

部分單位人員從合作方等收受“回扣”，表面上屬于非國家工作人員受賄的行為，實踐中是按照職務侵占處理的。盡管該錢款表面出自合作方，但實質上是員工利用職務便利通過虛增價款等方式導致錢款從本單位流出。比如，單位員工和供應商商量好提高供貨價格，使得單位多付20萬元給供應商，供應商收到后將這20萬元返給單位員工，這就屬于職務侵占行為。

單位員工在未經(jīng)授權或超越授權的情況下，謊稱有相關職權代表公司欺騙外部人員，也有可能構成職務侵占。如某公司員工在沒有收款職責的情況下，代表公司欺騙客戶收取了客戶的錢款，這種行為從手段上說屬于詐騙，且該員工不具有職務便利，從理論上說應當構成詐騙罪。但若客戶相信該員工是在合理合情范圍內的，客戶要求公司承擔賠償責任且公司進行了賠償，也就是說損失是由公司來承擔的，也有按照職務侵占處理的可能。

一般認為，職務侵占罪的對象是單位所有或合法占有的財物，或者單位確定的應得利益。但是，如果占用了公司的資源，侵占了本屬于公司的交易機會而使自己或他人獲利，能否認定職務侵占？目前的理論和司法實踐中一般對此持保守態(tài)度，即不認為交易機會是犯罪對象。比如某證券公司員工，在為該證券公司完成工作的同時，利用身份優(yōu)勢和資源優(yōu)勢，將自己實際掌控的公司安排到交易環(huán)節(jié)中獲利，這種行為違反了“忠實義務”，但一般不以職務侵占處理。

需要說明的是，數(shù)額認定也往往是職務侵占案件需要重點關注的部分。部分單位賬目記載不清、資料保存不完整，導致犯罪數(shù)額計算錯誤或者無法確定犯罪數(shù)額，進而導致違法事實不清，無法做有罪處理的情況，在司法實踐中也曾有過先例，需要我們予以關注。