作者：于園園 李凌飛 楊玉潔

#爛尾樓#

實踐中經(jīng)常出現(xiàn)建設(shè)工程“爛尾”的情形，倘若業(yè)主方想要重新啟動“爛尾樓”復工建設(shè)工作，往往需要進行復工談判工作。在“爛尾樓”復工談判過程中，需厘清各方爭議問題，涉及項目各類建設(shè)工程合同問題、維修及維保責任問題、工人維權(quán)問題、土地閑置爭議問題等。我們結(jié)合實踐中“爛尾樓”復工談判，就此類項目需要重點關(guān)注的問題，進行簡要梳理。

一、關(guān)于建設(shè)工程合同的問題

（一）總包合同

總包合同可能存在多種爭議，主要包括：①合同約定計價方式的爭議；②合同外增量、洽商變更的爭議；③停窩工索賠；④業(yè)主反索賠（質(zhì)量索賠、工期索賠）；⑤項目復工可能增加的費用；⑥是復工還是另行選擇總包單位的問題；⑦項目現(xiàn)場的看管及保護問題；⑧總包與分包及其他參建單位關(guān)系協(xié)調(diào)問題；⑨項目復工手續(xù)的重新辦理問題；⑩是否存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情況?，F(xiàn)重點圍繞合同計價、索賠、違法轉(zhuǎn)包及分包問題進行具體分析：

第一、關(guān)于合同計價。總包單位進行談判的過程中，主要是圍繞著如何計算及結(jié)清已發(fā)生的工程款，以及復工情況下如何確定及控制未來增加的工程款。在合同約定層面最容易發(fā)生分歧的是計價問題?？赡苁呛贤嘘P(guān)于某具體計價問題未做約定或是約定不明確。在這種情況下，就需要進行合同文件順序解釋、合同文件內(nèi)容理解，并結(jié)合合同履行情況、實踐中慣常做法等進行綜合判斷。即便合同約定是明確清晰的，總包單位也可以報價低于市場預期、市場行情發(fā)生重大變化、停工原因并非總包單位、項目長期爛尾又持續(xù)增加費用等原因，要求進行調(diào)價。在這種情況下，需要具體問題具體分析，綜合考慮是否存在總包單位惡意報價的因素、價格變化是否確實屬于超出市場預期、項目停工原因及時間等因素綜合判斷。

第二、關(guān)于索賠及反索賠。除合同范圍內(nèi)工程款外，總包單位往往會將主要精力放在工程索賠方面，在這方面總包單位往往具有相對豐富的經(jīng)驗。總包單位工程索賠的內(nèi)容主要圍繞著：項目看管照顧的費用、工程停工的損失、工程趕工的損失等增加的費用。對此，業(yè)主方應(yīng)當具備一定的反索賠經(jīng)驗，主要從合同依據(jù)、事實依據(jù)、相關(guān)證據(jù)材料、第三方機構(gòu)意見、實踐做法等角度作出整體分析和研判。

關(guān)于業(yè)主反索賠，主要有業(yè)主質(zhì)量索賠、業(yè)主工期索賠兩方面的問題，其中質(zhì)量索賠指的是由于施工單位原因?qū)е碌馁|(zhì)量缺陷，需要修復或重新施工的情況。對于由于項目長期爛尾、非施工單位原因看管照顧不到位導致的工程項目及設(shè)施設(shè)備老化等原因，原則上不屬于質(zhì)量索賠的范疇，該等費用屬于工程復工所需增加的費用，具體可由各方根據(jù)造成質(zhì)量瑕疵的具體原因、責任劃分進行另行協(xié)商確定。

業(yè)主工期索賠指的是由于施工單位原因?qū)е鹿て谘娱L、費用增加的情況。需要注意的是，雖然從合同約定看，確實是超過了約定工期，但業(yè)主方也需要從工期延誤的責任在施工單位、工期對項目關(guān)鍵線路的影響以及由于工期延誤給業(yè)主方增加的費用或造成的損失等幾個角度進行證據(jù)收集。否則僅憑實際工期超過約定工期，無法支持業(yè)主工期索賠。當然，從雙方談判協(xié)商角度，適時提出有關(guān)質(zhì)量索賠、工期索賠的內(nèi)容，有助于增加談判籌碼，且必要時作為各方讓步、達成妥協(xié)的條件。

第三、關(guān)于違法轉(zhuǎn)包、分包。項目復工談判過程中，需適當關(guān)注總包單位是否存在違法轉(zhuǎn)包、違法分包的問題。因為這既有助于梳理項目爛尾的原因，便于日后組織復工，也有助于增加與施工單位的談判籌碼，無論是從減少工程款支付、要求調(diào)整施工隊伍以便組織復工，還是對施工單位施壓，都是有一定幫助的。至于違法轉(zhuǎn)包、分包的認定問題，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部曾在2019年印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》，其中對于違法轉(zhuǎn)包、違法分包的情況列明了不同的認定標準。同時需要結(jié)合查詢實際參與施工的主要管理人員的相關(guān)資質(zhì)信息、勞動社保等情況以綜合印證是否存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情況。

（二）分包合同

建設(shè)工程施工分包合同中，常見的四種分包模式是甲方獨立分包、特殊的甲方獨立發(fā)包、甲指分包/分供以及總承包單位直接分包。四種不同的分包模式下，法律關(guān)系各有不同，在復工談判過程中需要結(jié)合不同情況區(qū)別對待。

第一，關(guān)于甲方獨立分包，是指在建筑工程施工過程中，對于總承包合同以外的專項/專業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù)采購、供應(yīng)、安裝、施工，由業(yè)主直接選定專項/專業(yè)分包單位負責實施。甲方獨立分包單位與總承包單位沒有合同關(guān)系，只是出于工程協(xié)調(diào)的方便，業(yè)主一般會要求總承包單位就分包工程給予甲方獨立分包單位一定的協(xié)助和配合。因此，對于甲方獨立分包項目在復工談判中只需甲方與該獨立分包單位單獨進行結(jié)算即可。

第二，關(guān)于特殊的甲方獨立發(fā)包，是指總承包合同中約定了部分的甲指分包項目，并約定總承包單位應(yīng)當與甲方指定的分包商簽訂分包合同，但在履行過程中，總承包單位因種種原因，不愿跟分包單位簽訂分包合同，業(yè)主便直接與分包單位簽訂施工合同。在這種情況下，該分包單位往往也被認定為甲方獨立分包。在“爛尾樓”項目復工談判中需要關(guān)注是否存在此類特殊的甲方獨立發(fā)包項目。如存在這種情況，則需要加以厘清，并由甲方直接與該獨立分包單位進行結(jié)算即可，并注意避免與總承包合同發(fā)生交叉或重疊的情況。

第三，關(guān)于甲指分包，是指業(yè)主指定分包商，該分包工程合同是由總承包單位和分包單位簽訂的，所以總承包單位要就總承包合同約定的全部義務(wù)的履行，包括該分包工程部分向業(yè)主負責。我國合同法及建筑法均規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責，總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。應(yīng)當說，在甲指分包模式下，由于該分包單位在法律意義上系總承包單位的施工單位，因此，在甲指分包合同模式項下，是由業(yè)主與總承包單位進行結(jié)算，而非業(yè)主與該分包單位進行結(jié)算。

第四，關(guān)于總承包單位直接分包，是指由總承包單位選定，并由其和分包商直接簽訂分包合同的分包模式，這是施工過程中最常見的一種模式。實際施工過程中，經(jīng)常遇到一種情況，那就是業(yè)主事先確定了一個分包單位，業(yè)主讓總承包單位和該分包單位走了全套的招投標手續(xù)，并簽署了合同。付款時，也是業(yè)主先將分包的工程款付給總承包單位，再由總承包單位將工程款付給該分包單位。在管理上，也是直接由總承包單位進行管理。這種情況下，該分包單位到底是誰的分包單位？我們認為，雖然該分包單位是業(yè)主選定的，但是由于該分包單位是與總承包單位建立了合同關(guān)系，付款也是在總承包單位和該分包單位之間發(fā)生，因此該分包單位應(yīng)當被認定為總承包單位的分包單位。在這種情況下，對于該分包單位分包范圍內(nèi)的工程項目，應(yīng)由業(yè)主與總承包單位進行結(jié)算，而非業(yè)主直接與該分包單位結(jié)算。

（三）監(jiān)理合同

我們之所以在“爛尾樓”復工談判中需要關(guān)注監(jiān)理合同，是因為經(jīng)常會有監(jiān)理單位提出“只要項目工期延長，則必然發(fā)生監(jiān)理費用增加”以及“按照延期天數(shù)相應(yīng)增加監(jiān)理費”。關(guān)于項目爛尾情況下，監(jiān)理費應(yīng)如何確定，就涉及監(jiān)理取費模式的問題。

第一，關(guān)于監(jiān)理取費的具體模式經(jīng)過了三個階段。第一階段是實行政府指導價，采取按照工程概算百分比取費與按照工作人數(shù)兩種主要計費模式。第二階段是施工階段的監(jiān)理取費實行政府指導價，按工程概算百分比取費；其他階段的監(jiān)理取費實行市場調(diào)節(jié)價，按人工取費，法律依據(jù)是2007年國家發(fā)展改革委、建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)收費管理規(guī)定的通知》（發(fā)改價格〔2007〕670號，現(xiàn)已失效，下稱670號文）。第三階段是監(jiān)理取費全部實行市場調(diào)節(jié)價，自2015年開始施行。盡管如此，實踐中仍然有大量的監(jiān)理合同明確約定按照670號文規(guī)定的取費方式進行取費。

第二，總體上，建設(shè)工程延期并不必然意味著監(jiān)理單位工作量增加。這是因為，在工作范圍不變的情況下，監(jiān)理單位最終完成的總的工作量是相對固定的。工期的延長意味著在總工作量相對固定的情況下，工作周期拉長。同時，具體到監(jiān)理工作量增加，也需要結(jié)合事實及證據(jù)來認定是否發(fā)生了監(jiān)理工作量增加。

盡管如此，工期延長尤其是長時間的工期延長，再加上項目管理的實際需要、工期變化的復雜性等因素，對監(jiān)理工作量增加的影響可能也是在所難免的。但是一個明確的結(jié)論是，并不是只要工期延長，就一定發(fā)生監(jiān)理工作量增加。監(jiān)理單位也無法僅憑工期延長就主張監(jiān)理工作量增加。監(jiān)理單位還是要拿出證據(jù)證明監(jiān)理工作量實際增加，其中到場監(jiān)理人員簽到表等證明監(jiān)理人員投入的證據(jù)是較為重要的證據(jù)材料。

二、關(guān)于維修責任劃分及費用分攤的問題

工程長期爛尾再次復工，通常都會涉及進行重新維護、維修的費用。已施工完畢部分，也會涉及是否存在因施工質(zhì)量不合格需要修補、維修的情況。這就會涉及維修責任劃分及費用分攤的問題。

第一，關(guān)于已施工完畢部位的保修期、保修責任再次明確的問題。一般來說，項目保修期應(yīng)自竣工驗收合格之日起算，項目未經(jīng)竣工驗收合格，質(zhì)保期不開始起算，應(yīng)當由施工單位承擔維修責任。根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條第3款“建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算?！表椖勘Ｐ奁谙迲?yīng)按照維護使用者合法權(quán)益的原則確定，建設(shè)工程的最低保修期限，不應(yīng)違反相關(guān)法律規(guī)定。《建筑法》第62條及國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條對不同部位的最低保修期限也做出相應(yīng)的規(guī)定。盡管如此，考慮到項目長期爛尾，項目現(xiàn)場看管照顧情況不明，實踐中往往會出現(xiàn)施工單位不再承擔維保責任或要求增加維修費用的情況。因此，需要結(jié)合項目實際情況，針對已施工完畢部位，重點關(guān)注是否需要重新維護、修復以及維保期、維保費用的重新約定問題，并在復工談判中一并加以解決。

第二，明確已施工完畢部位是否需要維修、維護及責任分擔。對于爛尾樓項目組織復工，往往會涉及已施工完畢部位進行重新檢驗、重新維修的問題，這就會涉及維修維護責任劃分及費用分攤原則的問題。因此，建議進行項目已施工完畢部位的質(zhì)量問題全面排查，并根據(jù)造成每一項維修事項的具體原因來確定責任主體，由承發(fā)包雙方分別對由自身原因造成的維修內(nèi)容負責。

具體來說：

（1）承包人原因引起的建筑質(zhì)量本身的缺陷導致的維修責任，由承包人承擔。根據(jù)《建筑法》第74條的規(guī)定“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的行為的，……；造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失……”。（2）因臺風等不可抗力原因?qū)е碌木S修責任，原則上可以由發(fā)包人承擔，但相應(yīng)的維修內(nèi)容是否由臺風等不可抗力原因造成，應(yīng)由承包人承擔舉證證明責任。（3）其他無法確定具體責任主體的維修事項，應(yīng)由何方承擔維修責任沒有明確的法律依據(jù)和合同依據(jù)，需要結(jié)合工地照管責任、各方過錯等情況由雙方協(xié)商確定責任比例。

第三，關(guān)于一方墊資先行完成維修維護的問題。在具體的責任界定清楚之前，也可能會出現(xiàn)需要由其中一方墊資先行完成整改工作的情況。因此，一方面，對于已經(jīng)墊資完成的整改工作，需要提供相關(guān)證據(jù)材料及費用計算依據(jù)，以便日后作為各方談判協(xié)商的基礎(chǔ)。另一方面，對于根據(jù)項目情況，需要盡快由一方先行墊資整改、維修的項目，實踐中，可能會出現(xiàn)業(yè)主方基于推進項目竣工驗收的實際需要，需要對整改工作先行墊付費用的情況。在這種情況下，需要注意業(yè)主全程參與整改工作，對于整改過程中發(fā)現(xiàn)的施工質(zhì)量問題，應(yīng)及時保留相應(yīng)證據(jù)，以便未來厘定責任，在界定清楚相應(yīng)的責任后，再與承包人分攤相應(yīng)的費用。必要時可以由第三方質(zhì)量鑒定機構(gòu)對整改中發(fā)現(xiàn)的問題進行鑒定。

三、關(guān)于工人維權(quán)的問題

工人維權(quán)引發(fā)群體性事件是建設(shè)工程中常見的問題?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》中第十三條明確要求“健全工資支付保障制度，按照誰用工誰負責和總承包負總責的原則，落實企業(yè)工資支付責任，依法按月足額發(fā)放工人工資。將存在拖欠工資行為的企業(yè)列入黑名單，對其采取限制市場準入等懲戒措施，情節(jié)嚴重的降低資質(zhì)等級?！北M管業(yè)主方并不直接負責工人工資問題，由施工單位、勞動分包單位負責工人工資的發(fā)放，實踐中不乏有工人直接向業(yè)主方追討工資的情形，甚至因此引發(fā)群體性事件，影響業(yè)主方的復工進度，甚至進而影響到業(yè)主方的企業(yè)聲譽。為了防范日后可能發(fā)生的工人討薪引發(fā)群體性事件的風險或解決此前由于拖欠工程款而發(fā)生的工人討薪問題，在工程復工談判過程中，業(yè)主方需要特別關(guān)注農(nóng)民工工資支付問題。具體而言：

第一，對于此前拖欠的工程款部分，建議核實相應(yīng)的拖欠的農(nóng)民工工資的部分，必要時結(jié)合農(nóng)民工工資臺賬確認、逐一直接發(fā)放農(nóng)民工工資的方式，直接解決此前積欠的農(nóng)民工工資。

第二，業(yè)主方在日后繼續(xù)支付工程款時，也可以考慮明確相關(guān)工程款專用于支付工人工資，不得用于其他用途，并由業(yè)主方配合相應(yīng)的監(jiān)管措施，以防止出現(xiàn)業(yè)主方已按約支付工程款、但是工人未拿到工資的情形。

第三，業(yè)主方在進行工程款支付時，也需要與承包方明確約定，工程款支付完畢后，承包方需確保不會出現(xiàn)工人討薪、群體性事件等情況，并設(shè)定相應(yīng)的違約責任問題。

第四，工人追繳工資問題往往涉及到施工單位違法轉(zhuǎn)包、分包，由此導致工程款支付的混亂等。因此，在復工談判過程中需要關(guān)注，涉及未付工人工資的項目屬于哪個分包合同，以及相應(yīng)的合同是否存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情況，以更好地防范與應(yīng)對工人維權(quán)等群體性事件。

四、關(guān)于《土地出讓合同》違約風險的問題

國有土地出讓合同中往往會載明工程逾期竣工驗收時的違約責任，同時存在土地閑置的法律風險?！秶临Y源部、國家工商行政管理總局關(guān)于發(fā)布〈國有土地使用權(quán)出讓合同補充協(xié)議〉示范文本（試行）的通知》中載明：受讓人未能按照約定日期完成項目建設(shè)并申請竣工驗收的，每延遲一日，應(yīng)向出讓人支付相當于土地使用權(quán)出讓金總額千分之X的違約金；受讓人按照約定日期動工建設(shè)，但已開發(fā)建設(shè)面積占建設(shè)總面積比例不足三分之一或已投資額占總投資額不足25％，且未經(jīng)批準中止開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿一年的，也視為土地閑置，出讓人有權(quán)向受讓人征收土地閑置費。同時，如土地閑置時間過長，還存在土地被政府收回的法律風險。

第一，站在業(yè)主方角度，厘清項目工期延誤的具體原因及影響程度。如項目存在被國土部門追究違約責任及土地閑置責任的法律風險，則需要明確梳理出工程逾期的各項原因，并從中找出哪些是政府的原因、哪些是不可抗力，并充分評估由此造成的影響程度。業(yè)主方在與國土部門談判時，可以據(jù)此作為主張少承擔或不承擔責任的理由。與此同時，業(yè)主方能夠提供保證盡快復工的保障性措施，也是有助于與國土部門的談判的。

第二，倘若業(yè)主方不可避免需要向國土部門承擔違約責任、支付相應(yīng)的違約金，業(yè)主方可以考慮在支付違約金后，向施工單位追究違約責任。當然前提是，業(yè)主能夠證明由于施工單位原因?qū)е碌倪`約責任承擔。此外，未來預期可能發(fā)生的違約金，也應(yīng)當作為業(yè)主方與施工單位復工談判的重要考慮因素。

五、關(guān)于爛尾樓復工談判的其他問題

第一，通過復工前法律盡調(diào)發(fā)現(xiàn)問題并在復工談判中盡可能化解此前已出現(xiàn)的風險。

項目爛尾的原因往往是多種多樣的，既有管理的原因，也有施工單位的原因。這就需要結(jié)合復工法律盡調(diào)工作提前排查出相關(guān)的風險點，并盡可能在復工談判過程中進行化解。尤其是關(guān)于施工管理、轉(zhuǎn)包、索賠原則及標準、工期控制責任等問題，都是實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。具體需要結(jié)合法律盡調(diào)情況，發(fā)現(xiàn)問題并爭取在復工談判中解決相應(yīng)問題。

從業(yè)主方的角度來說，工程延期、工程爛尾等，往往是由于承建單位的原因。在談判中，業(yè)主方可能會向承建單位主張反索賠的情形，但并不容易得到支持。因為實際上，承建單位具有多種的合理的抗辯理由，如業(yè)主方未按約定支付工程款等。因此，復工談判的過程中，關(guān)于業(yè)主反索賠的事項和依據(jù)可以盡可能充分些，以此作為復工談判的重要談判條件。

第二，最終簽署“封口協(xié)議”而非“敞口協(xié)議”是關(guān)鍵。

根據(jù)我們過往經(jīng)驗，復工過程中的談判往往是非常漫長、艱難的，需要各方進行多次充分協(xié)商，并作出很多妥協(xié)和讓步，合同條款的確定也往往需要經(jīng)過多輪談判、多輪修改。在這種情況下，站在業(yè)主方，就需要秉持一個基本原則，在保工期、保質(zhì)量的情況下，盡可能簽署一份封口協(xié)議，即定量、定價、定期。而“敞口協(xié)議”則是不限定工程的價格數(shù)量等預算，而是以實際執(zhí)行的情況為準。敞口協(xié)議最大的問題在于實際工程量的認定困難，我們在過往處理的案件中就曾遇到，簽署的復工協(xié)議出現(xiàn)重大“敞口”，最終導致施工單位日后依據(jù)復工協(xié)議另行進行巨額施工索賠的情況。

第三，重新梳理合同文件，避免出現(xiàn)合同文件約定不明、先后矛盾等的重大風險。

建設(shè)工程類合同的特點是合同文件種類多、合同文件內(nèi)容繁雜，同一合同約定在不同合同文件中同時體現(xiàn)，又往往約定不一致的情況。甚至，還可能會出現(xiàn)合同的關(guān)鍵條款，在同一條款前后約定不一致的情況。因此，我們通常會建議，除了做好復工前法律盡調(diào)及復工談判的各項工作外，為規(guī)避日后可能出現(xiàn)的風險，還需要對合同文件進行重新梳理，如果出現(xiàn)約定不明或約定不一致的情況，通過復工談判簽署補充協(xié)議的方式化解相應(yīng)風險，避免給日后結(jié)算工作造成障礙。

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