《民間借貸司法解釋》第八條的理解與適用

最高人民法院 潘杰

第八條【民刑分離原則】

借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

【條文主旨】

本條確立了借款人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪時(shí)出借人起訴擔(dān)保人的“民刑分離”司法處理原則。

【背景依據(jù)】

在二元金融長(zhǎng)期存在的中國(guó)，民間借貸作為正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充，蓬勃發(fā)展。作為民事主體之間資金融通的基本方式，借貸關(guān)系首先且主要應(yīng)歸屬于民法的調(diào)整范疇。①但是，由于民間借貸行為存在交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險(xiǎn)不易控制等特征，有些甚至以“地下錢莊”的形式存在，致使非法集資、洗錢等犯罪充斥其間，而當(dāng)借貸行為逾越法律的邊界，觸及刑罰領(lǐng)域，則除有關(guān)罪與非罪的討論外，“民刑交叉”涉及的程序與實(shí)體問(wèn)題亦是無(wú)法回避的議題。

本條規(guī)定所調(diào)整的借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴擔(dān)保人的借貸糾紛，即屬于涉及刑事犯罪的民間借貸糾紛案件。因借貸行為既侵犯了民事法律規(guī)范，又侵犯了刑事法律規(guī)范，必然產(chǎn)生訴訟程序與實(shí)體問(wèn)題的沖突，故此類案件屬于民刑交叉的民間借貸糾紛。

民刑交叉民間借貸糾紛的處理，主要包括民刑程序的協(xié)調(diào)與實(shí)體責(zé)任的確定兩個(gè)方面。其中，程序問(wèn)題的處理是實(shí)體處理的前提和基礎(chǔ)，主要涉及訴訟模式的選擇，即究竟是只刑不民，還是先刑后民、先民后刑，抑或民刑并行。目前，在民刑交叉案件處理中傳統(tǒng)的“先刑后民”做法早已飽受爭(zhēng)議，但此前尚無(wú)明確統(tǒng)一的司法規(guī)范對(duì)涉及刑事犯罪的民間借貸糾紛的受理問(wèn)題作出指導(dǎo)。

最高人民法院于2011年12月頒布了《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》(法〔2011〕336號(hào))，該通知第2條規(guī)定：“做好民間借貸糾紛案件的立案受理工作。當(dāng)事人就民間借貸糾紛起訴的，人民法院要依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定做好立案受理工作。立案時(shí)要認(rèn)真進(jìn)行審查，對(duì)于涉嫌非法集資等經(jīng)濟(jì)犯罪的案件，依法移送有關(guān)部門處理；對(duì)于可能影響社會(huì)穩(wěn)定的案件，及時(shí)與政府及有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，積極配合做好相關(guān)預(yù)案工作，切實(shí)防范可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性事件?！?/span>

按照上述通知要求，本條規(guī)定對(duì)借款人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪時(shí)出借人起訴擔(dān)保人的民間借貸糾紛，程序上采取“民刑分離”的處理模式作出解釋。

【條文理解】

一、民間借貸與刑事犯罪的交叉

借款人與出借人締結(jié)借款合同，由第三人提供擔(dān)保，本屬典型的民事法律關(guān)系，但因借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，案件的法律事實(shí)產(chǎn)生了刑事和民事的交叉，根據(jù)刑事和民事法律規(guī)范，分別產(chǎn)生了刑事和民事兩種不同的法律責(zé)任，涉及完全相同或者部分相同的主體承擔(dān)，需要通過(guò)兩種不同的訴訟程序(通過(guò)刑事訴訟運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行制裁與通過(guò)民事訴訟對(duì)私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì))來(lái)實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，這就產(chǎn)生了民間借貸糾紛中的民刑交叉問(wèn)題。

(一)民刑交叉的涵義

關(guān)于民刑交叉案件適用范圍的問(wèn)題，或者民刑交叉的概念問(wèn)題，爭(zhēng)議素來(lái)已久。有人認(rèn)為，民刑交叉案件是指既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，且相互之間存在交叉、牽連、影響的案件。②還有人認(rèn)為，“不同行為分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但行為之間具有一定的牽連關(guān)系以及同一行為同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系或者侵犯的法律關(guān)系一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的現(xiàn)象?！雹蹍⒖肌蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及民刑交叉案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(征求意見(jiàn)稿)的說(shuō)明，判斷民刑交叉案件，是以案件所涉及的法律事實(shí)、法律關(guān)系、法律責(zé)任為根據(jù)的：

第一，就法律事實(shí)而言，民事案件與刑事案件的法律事實(shí)應(yīng)系同一法律事實(shí)或部分相同。

第二，就法律關(guān)系而言，只有同時(shí)涉及兩個(gè)法律關(guān)系即民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的案件，才有可能體現(xiàn)民刑交叉的問(wèn)題，才能構(gòu)成民刑交叉案件。原則上講，刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系本身就是不同的，此處法律關(guān)系的交叉，主要是指法律關(guān)系的主體(訴訟主體或者責(zé)任主體)的交叉，即案件刑事部分的犯罪嫌疑人、被害人與案件民事部分被告、原告應(yīng)當(dāng)完全相同或者部分相同。

第三，就法律責(zé)任而言，指同一法律事實(shí)基于不同的法律部門的法律規(guī)定以及損害后果的多重性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種內(nèi)容不同的法律責(zé)任形態(tài)。

在由第三人提供擔(dān)保的民間借貸中，就法律關(guān)系而言，存在出借人與借款人之間的借款關(guān)系以及出借人與第三方的擔(dān)保關(guān)系兩種法律關(guān)系，而借款人涉嫌犯罪或者被生效裁判認(rèn)定為有罪，并不涉及擔(dān)保法律關(guān)系，故民事案件與刑事案件在法律關(guān)系上并非完全相同，僅是部分重合。就法律責(zé)任的主體而言，刑事案件的犯罪嫌疑人或犯罪人僅與民間借貸糾紛中的借款人重合，而出借人起訴擔(dān)保人的案件，其責(zé)任主體與刑事案件的責(zé)任主體并不一致。可見(jiàn)，借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的案件，屬于刑事和民事法律關(guān)系部分重合、刑事和民事責(zé)任主體部分重合的民刑交叉案件。

(二)民刑交叉案件的類型

當(dāng)前理論界對(duì)民刑交叉案件的分類，主要有以下兩種觀點(diǎn)：

1．三類說(shuō)。此說(shuō)將民刑交叉案件劃分為三類：第一類是行為人實(shí)施的不同行為分別侵犯了刑事和民事法律規(guī)范，但不同行為之間具有牽連關(guān)系而引起的民刑交叉案件；第二類是行為人實(shí)施的同一行為同時(shí)侵犯了刑事和民事法律規(guī)范而引起的民刑交叉案件；第三類是行為人實(shí)施的某一行為侵犯的是刑事法律規(guī)范還是民事法律規(guī)范一時(shí)難以界定而引起的民刑交叉案件。④

2．兩類說(shuō)：此說(shuō)將民刑交叉案件分為兩類：第一類是由于不同的法律事實(shí)分別涉及民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，但該不同法律事實(shí)之間具有牽連關(guān)系而形成的民刑交叉案件；第二類是因同一法律事實(shí)同時(shí)涉及民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，因而形成民刑交叉案件。⑤前者是基于不同法律事實(shí)引起的刑事案件與民事糾紛的相互牽連，可稱之為“牽連型”民刑交叉案件；后者是基于同一法律事實(shí)引起的刑事案件與民事糾紛的相互牽連，可稱之為“競(jìng)合型”民刑交叉案件。

無(wú)論是“三類說(shuō)”還是“兩類說(shuō)”，都認(rèn)同民刑交叉案件存在“牽連型”和“競(jìng)合型”兩種類型。“三類說(shuō)”更全面地概括了實(shí)務(wù)中存在的某一行為侵犯的是刑事法律規(guī)范還是民事法律規(guī)范一時(shí)難以界定而引起的民刑交叉案件，但此類案件最終經(jīng)司法審查，要么屬于“牽連型”，要么屬于“競(jìng)合型”民刑交叉案件，要么不構(gòu)成民刑交叉，也即并不涉及刑事犯罪，是單純的民事糾紛。

(三)數(shù)個(gè)借款行為疊加后產(chǎn)生的非法集資犯罪

非法集資犯罪并非一個(gè)確定的犯罪名稱，而是包括了非法吸收公眾存款、集資詐騙罪等犯罪名稱。在民間借貸涉嫌刑事犯罪的案件中，較多表現(xiàn)為數(shù)個(gè)借款行為疊加后轉(zhuǎn)化為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等犯罪的情形。以非法吸收公眾存款罪為例，非法吸收公眾存款的犯罪行為通常以民間借貸的合法形式表現(xiàn)出來(lái)。非法吸收公眾存款罪的刑事法律事實(shí)是數(shù)個(gè)“向不特定人”借款行為的總合，從量變到質(zhì)變。而單個(gè)借款行為僅是引起民間借貸這一民事法律關(guān)系的民事法律事實(shí)，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實(shí)。從形式上看，單個(gè)借款行為僅僅引起民間借貸這一民事法律事實(shí)，當(dāng)事人尤其是出借人訂立民間借貸合同時(shí)，主觀上可能確有借貸的真意。但實(shí)質(zhì)上，數(shù)個(gè)借款行為相加后性質(zhì)就可能發(fā)生改變，涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款這一刑事犯罪。

非法吸收公眾存款犯罪的嫌疑人向他人借款時(shí)，往往由第三人提供擔(dān)保，且多為連帶責(zé)任保證。第三人為單個(gè)借款債務(wù)提供擔(dān)保，是基于意思自治的合同行為，單個(gè)借款行為并不侵犯刑事法律規(guī)范，且擔(dān)保關(guān)系發(fā)生在貸款人與第三人之間，故單個(gè)借款行為疊加后構(gòu)成刑事犯罪，不應(yīng)牽連第三人為單個(gè)借款行為提供的擔(dān)保，第三人與貸款人之間的擔(dān)保法律關(guān)系還應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立于刑事法律關(guān)系的單純民事法律關(guān)系，此類擔(dān)保合同在效力上一般不宜被認(rèn)定為無(wú)效。

二、民間借貸與刑事犯罪交叉的程序救濟(jì)

民刑交叉案件的處理程序，是一個(gè)十分棘手的問(wèn)題。理論界對(duì)該問(wèn)題仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，有的認(rèn)為一律應(yīng)當(dāng)先刑后民；⑥有的認(rèn)為先刑后民與現(xiàn)代法治理念不符，應(yīng)當(dāng)實(shí)行先民后刑；⑦還有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分別適用刑事優(yōu)先、民事優(yōu)先或者民刑并行。⑧立法和司法解釋對(duì)該問(wèn)題付之闕如，主要只有1998年4月21日公布的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋〔1998〕7號(hào))對(duì)這一問(wèn)題有所涉及，并帶有先刑后民的傾向性導(dǎo)向。在以往的司法實(shí)務(wù)中，只要與犯罪行為有關(guān)，通常便不再將合同糾紛作為民事案件處理，而直接移送有關(guān)部門，通過(guò)刑事訴訟程序?qū)Ψ缸镄袨槿说男淌仑?zé)任和對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)損失救濟(jì)進(jìn)行“一攬子”解決，而對(duì)合同效力及合同責(zé)任基本不考慮。對(duì)于非法集資犯罪，人民法院一般以非法集資形成的借款合同是非法合同為由，不受理非法集資活動(dòng)引發(fā)的民事訴訟。⑨近年來(lái)，隨著民事權(quán)利保障的勃興，有法官和學(xué)者主張從民事法律的視角來(lái)評(píng)判此類合同效力。鑒于理論界與司法實(shí)務(wù)對(duì)該問(wèn)題的認(rèn)識(shí)各行其道，不妨先參考一下域外司法模式。

(一)域外民刑交叉案件的程序處理

域外民刑交叉案件的程序處理模式主要存在分離式與附帶式兩種方式。

1．分離式(平行式)

此種模式是將刑事案件和民事案件絕對(duì)分離，刑民訴訟各自解決各自的訴訟，兩者之間不存在依附關(guān)系，是平行的。采取這種模予的代表國(guó)家有英國(guó)、美國(guó)和日本。這些國(guó)家以私權(quán)為中心，認(rèn)為若是公權(quán)附帶著私權(quán)會(huì)造成前者對(duì)后者的干涉，影響私權(quán)最大限度發(fā)揮。例如，轟動(dòng)世界的辛普森殺妻案，受害人在刑事訴訟結(jié)束后另行提起民事訴訟，且刑事訴訟的既判力對(duì)民事訴訟不產(chǎn)生影響。美國(guó)還設(shè)置了被害人基金以保障被害人等得到充分補(bǔ)償。

2．附帶式

附帶式國(guó)家以大陸法系的法國(guó)和德國(guó)為代表。這種模式給予被害人可以任意選擇三種訴訟方式：一是若認(rèn)為附帶民事訴訟更有利于保障其訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)的，可以選擇附帶民事訴訟程序；二是在法院對(duì)被害人的刑事責(zé)任問(wèn)題作出生效判決之后，再向法院提起獨(dú)立的民事訴訟，亦即“先刑后民”；三是在法院生效刑事裁判形成之前的任一階段，向法院提起獨(dú)立的民事訴訟。附帶式訴訟提倡者認(rèn)為此種方式可以避免雙重的工作負(fù)擔(dān)和產(chǎn)生矛盾的裁判。在法國(guó)，附帶訴訟賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，當(dāng)事人可以向刑事法院提起，也可另行向民事法院提起，但民事法院的判決在某種程度上要依附于刑事法院的判決。在德國(guó)，請(qǐng)求人可以針對(duì)因犯罪行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)法上的損害提出請(qǐng)求，請(qǐng)求中未被認(rèn)可的部分請(qǐng)求權(quán)可另行提起民事訴訟。

從域外對(duì)民刑交叉案件的處理模式來(lái)看，兩大法系國(guó)家盡管采用不同的處理模式，但在一定程度上存在相似性，即尊重刑民訴訟之間的差異性，突出強(qiáng)調(diào)民事訴訟的獨(dú)立性，保障被害人利益，多元化途徑解決被害人賠償問(wèn)題等。⑩

(二)我國(guó)民刑交叉案件的司法處理模式

對(duì)于民刑交叉案件，我國(guó)立法有規(guī)定的是刑事附帶民事訴訟制度。但是，民刑沖突案件并不是僅指適用刑事附帶民事訴訟制度的案件，而且刑事附帶民事訴訟制度也不是處理民刑沖突案件的唯一程序制度。1985年8月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》和1987年3月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》表明，在改革開(kāi)放初期，司法機(jī)關(guān)處理刑民沖突案件堅(jiān)持“先刑后民”、“刑事優(yōu)先”原則。1997年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》和1998年4月29日施行的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》，都明確了經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪可以分開(kāi)審理的基本原則。

目前，我國(guó)民刑交叉案件的司法處理程序大體可以分為“先刑后民”、“先民后刑”和“刑民分離”三種模式。

1．先刑后民

先刑后民的司法處理方式體現(xiàn)了公權(quán)優(yōu)先的價(jià)值理念，適用該種處理模式應(yīng)遵循一定的條件，刑事犯罪案件的處理是否對(duì)民事糾紛具有實(shí)質(zhì)性影響，即一案的審理是否必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)。作為傳統(tǒng)，先刑后民的做法在處理民刑交叉案件中至今仍獲堅(jiān)持。刑事部分確認(rèn)的事實(shí)可以成為民事裁判的預(yù)決事實(shí)并作為直接使用的證據(jù)，這可以幫助民事法官在查清相關(guān)刑事問(wèn)題后，依法對(duì)有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)否承擔(dān)以及如何承擔(dān)民事責(zé)任及時(shí)進(jìn)行認(rèn)定和處理，對(duì)于提高民事審判的效率，促進(jìn)對(duì)當(dāng)事人民事權(quán)利的保護(hù)有積極意義。但是，先刑后民的處理模式容易導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的忽視，故也飽受爭(zhēng)議。

2．先民后刑

對(duì)于一案的審理必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，若是民事法律關(guān)系的判定影響到刑事案件的定罪，可以采用“先民后刑”的處理方式。實(shí)踐中，采用“先民后刑”的案件主要是一些確權(quán)類、知識(shí)產(chǎn)權(quán)類案件。有學(xué)者從提高被害人的救濟(jì)、提高訴訟效率、緩解執(zhí)行壓力以及有助于修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系等角度出發(fā)，論證了“先民后刑”在司法實(shí)踐中的可行性。例如，經(jīng)濟(jì)犯罪的評(píng)價(jià)、法定犯的評(píng)價(jià)，屬于“二次評(píng)價(jià)”，當(dāng)缺乏經(jīng)濟(jì)法規(guī)的評(píng)價(jià)時(shí)，刑法就不能優(yōu)先介入判斷其構(gòu)成犯罪。

3．民刑分離

在“民刑分離”案件中，刑事案件和民事案件兩者之間不存在誰(shuí)必須以誰(shuí)的處理結(jié)果為依據(jù)的情況，沒(méi)有先后次序之分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋〔1998〕7號(hào))第10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理?！痹摋l款是對(duì)“先刑后民”的實(shí)踐慣例所作的糾偏，彰顯出最高人民法院注重保護(hù)經(jīng)濟(jì)交往中善意相對(duì)人民事權(quán)利的理念。但是，最高人民法院亦未跨越式地從先刑后民直接轉(zhuǎn)變?yōu)樾堂裢耆至?，而是區(qū)分情況而定，主張以是否同一法律關(guān)系為界，分別采取刑民并行模式和先刑后民模式?！　∪⒁浴懊裥谭蛛x”模式處理借款人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪時(shí)出借人起訴擔(dān)保人的糾紛　　非法集資犯罪尤其是非法吸收公眾存款等犯罪過(guò)程中產(chǎn)生的資金借貸關(guān)系，其本質(zhì)是借貸合同關(guān)系?！逗贤ā纷鳛槊袷禄A(chǔ)法律，所遵循的基本原則就是意思自治原則，其間產(chǎn)生的民事權(quán)利本身受民法保護(hù)。而集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的設(shè)立，卻是站在社會(huì)公共利益及市場(chǎng)秩序的立場(chǎng)，對(duì)當(dāng)事人意思自治的適度干涉與調(diào)整。如何在合同意思自治原則與非法集資犯罪所保護(hù)的金融秩序法益之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，是妥善處理民間借貸民刑交叉問(wèn)題的核心和關(guān)鍵。

針對(duì)借款人涉及刑事犯罪時(shí)出借人起訴擔(dān)保人的糾紛，本司法解釋采取了“民刑分離”的程序處理模式，即借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。主要有以下考慮：

第一，單個(gè)的民間借貸擔(dān)保行為與非法集資等犯罪是否存在沖突仍不無(wú)疑問(wèn)。單個(gè)的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關(guān)系的民事法律事實(shí)，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款、集資詐騙的刑事法律事實(shí)，因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵畹确缸锏男淌路墒聦?shí)是數(shù)個(gè)“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質(zhì)變。換言之，合同與犯罪兩者所評(píng)價(jià)(或適用)的對(duì)象并非一致，前者針對(duì)的是單個(gè)借款擔(dān)保行為，后者則旨在評(píng)價(jià)向數(shù)個(gè)“不特定人借款”的行為。第三人為單個(gè)借款債務(wù)提供擔(dān)保，是基于意思自治的合同行為，單個(gè)借款擔(dān)保行為并不侵犯刑事法律規(guī)范，且擔(dān)保關(guān)系發(fā)生在貸款人與第三人之間，故單個(gè)借款行為疊加后構(gòu)成刑事犯罪，不應(yīng)牽連第三人為單個(gè)借款行為提供的擔(dān)保，第三人與貸款人之間的擔(dān)保法律關(guān)系還應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立于刑事法律關(guān)系的單純民事法律關(guān)系。

第二，刑法規(guī)范一般不直接調(diào)整私法行為，其中的強(qiáng)制性規(guī)定只是對(duì)某類犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，本身并不規(guī)定私法行為的效力，故刑法規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)定往往不能直接援引作為確定合同效力的依據(jù)，需結(jié)合其他規(guī)范加以解釋。而就實(shí)際效果看，如果單以借款行為事后被認(rèn)定為集資犯罪，就推翻前面一切民事法律行為的效力，最終會(huì)抑制民間融資的健康發(fā)展。民間借貸合同的效力需要通過(guò)審理案件確定。但即便借款人涉嫌犯罪或者已經(jīng)被認(rèn)定有罪，從民事訴訟程序的角度，出借人仍然有權(quán)以擔(dān)保人為被告提起民事訴訟。擔(dān)保人以借款人涉嫌犯罪主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)從實(shí)體而非程序上行使抗辯權(quán)。

第三，借款人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪時(shí)出借人起訴擔(dān)保人的民間借貸糾紛，若刑事介入較深，民事介入較淺，出借人原本希望以介入較淺的民事或其他途徑解決糾紛，但刑事程序介入后，出借人的主導(dǎo)地位不得不讓位于介入的國(guó)家司法機(jī)關(guān)，從而喪失了其應(yīng)有的選擇權(quán)。11而且，刑事程序的前置介入，確有可能在一定程度上構(gòu)成對(duì)出借人民事權(quán)利救濟(jì)的阻礙，有的借款人、擔(dān)保人會(huì)利用“以刑止民”的方式拖延民事訴訟，尤其在一些沒(méi)有最終偵破或者犯罪嫌疑人逃逸，或者因其他種種原因遲遲得不到審理的刑事案件中，由于刑事程序的阻滯，出借人的民事權(quán)利往往無(wú)法得到滿足，或者權(quán)利行使的成本加大。因此，刑事優(yōu)先原則的適用，有可能導(dǎo)致社會(huì)整體利益的保護(hù)與出借人個(gè)人利益保護(hù)之間的沖突與失衡。“刑民獨(dú)立、并行為主”應(yīng)為審理此類糾紛的基本原則。

【審判實(shí)務(wù)】

一、非法吸收公眾存款與民間借貸案件沖突的程序處理

1．主債務(wù)人已因主合同法律事實(shí)在刑事案件中被判非法吸收公眾存款罪，對(duì)于債權(quán)人起訴擔(dān)保人或同時(shí)起訴擔(dān)保人和債務(wù)人的民事糾紛應(yīng)否受理？在單獨(dú)起訴擔(dān)保人的情況下，民刑交叉案件類型是法律事實(shí)的牽連；在同時(shí)起訴擔(dān)保人和主債務(wù)人的情況下，民刑交叉案件類型是法律事實(shí)的牽連與法律事實(shí)的競(jìng)合并存，而且民事糾紛案件的主體與刑事糾紛案件的主體并不完全一致。因此，只要未違反《民事訴訟法》第119條規(guī)定的受理?xiàng)l件的，均應(yīng)受理。

2．如果債務(wù)人已在刑事案件中被判非法吸收公眾存款罪，而在民間借貸糾紛案件審理中發(fā)現(xiàn)法律事實(shí)涉嫌應(yīng)被追究而未被追究的犯罪行為的，應(yīng)如何處理？此種情況下，以往法院會(huì)依法裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。但兩機(jī)關(guān)往往不會(huì)接受材料再次啟動(dòng)刑事程序，原告也不愿意通過(guò)刑事途徑解決，若裁定駁回起訴，可能會(huì)造成債權(quán)人的權(quán)利無(wú)法得到救濟(jì)，故繼續(xù)審理效果更好。

二、集資詐騙與民間借貸案件沖突的程序處理

關(guān)于集資詐騙中被告人已經(jīng)被判刑，被害人以民間借貸糾紛為由向人民法院起訴要求被告人或擔(dān)保人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，法院能否受理？刑事判決主文已經(jīng)明確責(zé)任罪犯退賠，但在罪犯不主動(dòng)履行的情況下，受害人的權(quán)利如何得到保障，是起訴民事賠償還是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行刑事判決？對(duì)上述問(wèn)題，司法實(shí)踐的態(tài)度經(jīng)歷了一個(gè)演變的過(guò)程。時(shí)任最高人民法院副院長(zhǎng)李國(guó)光曾于1998年11月5日在全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)上的講話中指出，此類案件人民法院原則上不予受理。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號(hào))第138條的規(guī)定：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過(guò)程中提起附帶民事訴訟……”根據(jù)該規(guī)定，被害人的財(cái)產(chǎn)可以通過(guò)刑事附帶民事訴訟解決。但在司法實(shí)踐中，除詐騙類犯罪案件刑事判決必須寫(xiě)明追贓之外，其他案件刑事判決一般不涉及追贓，而且即使涉及追贓的，一般也不會(huì)去執(zhí)行，故被害人的合法權(quán)益通過(guò)刑事訴訟不能得到充分保護(hù)是客觀存在的。因此，在刑事判決未涉及追贓或者雖然涉及追贓但被害人未獲全部退賠的情況下，對(duì)被害人以民間借貸糾紛為由提起的民事訴訟，應(yīng)予以受理。但關(guān)于未獲退賠的事實(shí)，需要原告(出借人)提供初步證據(jù)。

①參見(jiàn)姚輝：《關(guān)于民間借貸若干法律問(wèn)題的思考》，載《政治與法律》2013年第12期。

②參見(jiàn)何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國(guó)法制出版社2007年版。

③劉建國(guó)：《刑事訴訟中的刑民交錯(cuò)現(xiàn)象及其法律規(guī)制》，載《華東刑事司法評(píng)論》(第七卷)，法律出版社2004年版。

④江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》，載《法商研究》2005年第4期。

⑤何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國(guó)法制出版社2007年版。

⑥曾亞杰：《略論司法實(shí)踐中“先刑后民”原則的理解與執(zhí)行》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。

⑦陳興良：《關(guān)于先刑后民司法原則的反思》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。

⑧薛進(jìn)展：《刑事優(yōu)先原則適用與限制的具體途徑》，載《法學(xué)》2006年第2期。

⑨崔永峰、李紅：《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2012年第1期；彭冰：《非法集資活動(dòng)規(guī)制研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。轉(zhuǎn)引自姚輝：《民間借貸的法律規(guī)制》，載《政治與法律》2013年第12期。

⑩參見(jiàn)章慧萍：《論刑民間的交叉關(guān)系及司法處理的平衡路徑》，載《前沿》2013年第16期。

11參見(jiàn)楊亞民、包文炯：《刑事優(yōu)先原則適用現(xiàn)狀的考量》，載《法學(xué)》2006年第2期。