00  本期學(xué)習(xí)成果綜述

今日學(xué)習(xí)的三篇文章主要圍繞修改公司法展開。在市場主體的類型擴(kuò)展、數(shù)量增加和公司治理規(guī)則多樣化的背景下，公司法在其中所扮演的重要角色。隨著公司法（修訂草案）的發(fā)布，公司法哪些部分需要修改、怎么改，成為學(xué)界討論熱度較高的話題，本期學(xué)術(shù)作者分享相關(guān)以下觀點(diǎn)：

學(xué)者鄧峰認(rèn)為：中國《公司法》的修訂應(yīng)當(dāng)面對這種理論分歧并承認(rèn)沖突的存在，提供更加充分的規(guī)則，允許公司自行選擇公司治理模式，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜和多元需求的挑戰(zhàn)。

學(xué)者沈朝暉認(rèn)為：我國公司類型“二分法”導(dǎo)致同質(zhì)的公司適用兩套不同規(guī)范，也不能滿足實(shí)踐的多樣化需求，我國公司類型的改造應(yīng)“同類合并再區(qū)分”。

學(xué)者袁崇霖認(rèn)為：作為屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，公司機(jī)會(huì)的本質(zhì)并非公司財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)理解為公司利益。

 01  中國公司理論的演變和制度變革方向 

【來源】《清華法學(xué)》2022年第2期

【作者】鄧峰，北京大學(xué)法學(xué)院

【摘要】規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)形成制度，而具體制度的采納則有賴于法律理論，以及更為深層的正義觀念。公司法也不例外。從理論視角進(jìn)行考察，中國公司法40多年的演進(jìn)歷史表現(xiàn)出從合同到財(cái)產(chǎn)，再到合同、財(cái)產(chǎn)、實(shí)體三元沖突的不同階段。不同的理論實(shí)際上在“公司是什么”的實(shí)證性命題和“如何是好的公司法”的規(guī)范性命題中形成分野，在中國現(xiàn)行法之中呈現(xiàn)出共時(shí)、層疊、積淀的存在。中國《公司法》的修訂應(yīng)當(dāng)面對這種理論分歧并承認(rèn)沖突的存在，提供更加充分的規(guī)則，允許公司自行選擇公司治理模式，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜和多元需求的挑戰(zhàn)。

【學(xué)習(xí)心得】學(xué)者建議司法實(shí)踐放棄在“強(qiáng)制—任意”中的司法裁判僵化思維，回到事實(shí)判斷在前，根據(jù)實(shí)證性命題選擇規(guī)范，根據(jù)公司的實(shí)際運(yùn)作去決定責(zé)任規(guī)則的選擇，允許公司在既有的方式中做出選擇。相應(yīng)的，我國修訂公司法可以從以下幾個(gè)部分進(jìn)行：

1. 增加公司形式：以合同為基礎(chǔ)的公司（股東管理的、合同的、股東會(huì)中心的）和以章程為基礎(chǔ)的公司（集中管理的、實(shí)體的、董事會(huì)中心的）的兩種基礎(chǔ)類型。

2. 采用法定強(qiáng)制條款規(guī)定必備最低限度的公司治理規(guī)則，允許公司對行使方式進(jìn)行選擇，包括但不限于出資形式、內(nèi)部權(quán)力分配、發(fā)生公司爭議的法律適用等。

 02  公司類型與公司法體系效益

【來源】《清華法學(xué)》2022年第2期

【作者】沈朝暉，清華大學(xué)法學(xué)院

【摘要】隨著股份公司和有限公司同質(zhì)化，我國公司類型“二分法”導(dǎo)致同質(zhì)的公司適用兩套不同規(guī)范，也不能滿足實(shí)踐的多樣化需求；2021年《公司法（修訂草案）》出現(xiàn)較多的轉(zhuǎn)致條款與重復(fù)立法。

在下一階段的二次審議稿或更長遠(yuǎn)的公司法現(xiàn)代化過程中，我國公司類型的改造應(yīng)“同類合并再區(qū)分”：將股份公司按照公開性的標(biāo)準(zhǔn)劃分為公開公司與封閉公司，由其中的封閉公司形態(tài)將有限公司同質(zhì)化的制度內(nèi)容進(jìn)行體系化合并；保留有限公司形態(tài)，將有限公司的內(nèi)在屬性改造為第三形態(tài)，借鑒UNCITRAL《有限責(zé)任企業(yè)立法指南》第三形態(tài)制度元素，賦予有限公司的名稱以新內(nèi)涵，從而確立股份公司與有限公司的鮮明區(qū)分度。

【學(xué)習(xí)心得】我國公司法于1993年制定，2005年大修，其后均為小修，總體未做大改動(dòng)。公司類型的優(yōu)化是本輪公司法修改面臨的整體性、結(jié)構(gòu)性問題。

公司結(jié)構(gòu)“二分法”在司法實(shí)踐中暴露出主要問題：股份公司，特別是非上市股份公司與有限公司為同質(zhì)化公司，同質(zhì)的公司卻適用兩套不同的規(guī)范。為此作者建議大修公司法，提出“同類合并再區(qū)分”理論。

什么是同類合并再區(qū)分？同類合并即將股份公司對有限公司的制度內(nèi)容進(jìn)行一體化，我國該做法很明顯，兩者出資比例和股份只是名稱不同，實(shí)質(zhì)是一致的，能夠用金額、數(shù)字表示的權(quán)利均為比例關(guān)系。再區(qū)分就是將有限公司進(jìn)行屬性改造與加入新制度元素。屬性改造是改造成“第三形態(tài)”——合伙和公司的混合形態(tài)。特點(diǎn)在于所有成員都是有限責(zé)任；成員在企業(yè)內(nèi)部運(yùn)營與治理方面通過簽訂成員協(xié)議的方式享有最大程度的合同自由。

我們認(rèn)為，立法者采納該建議也不是不可能，但立法工作可能不僅限于公司法一個(gè)部門法，而是要涉及整個(gè)商事法律制度才能夠?qū)⒏鞣煞ㄒ?guī)得以匹配。

 03  公司機(jī)會(huì)規(guī)則的反思與體系建構(gòu) 

【來源】《法學(xué)研究》2022年第2期

【作者】袁崇霖，清華大學(xué)法學(xué)院

【摘要】作為屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，公司機(jī)會(huì)的本質(zhì)并非公司財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)理解為公司利益。

公司機(jī)會(huì)規(guī)則具有階段性的利益構(gòu)造，其所規(guī)制的利益沖突也具有動(dòng)態(tài)變化的特征。有必要以公司是否實(shí)際投入人力、物力資源為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分公司機(jī)會(huì)的發(fā)現(xiàn)階段和利用階段，并配置差異化的規(guī)則。

在發(fā)現(xiàn)階段，應(yīng)推定公司經(jīng)營范圍內(nèi)的商業(yè)機(jī)會(huì)屬于公司，董事在充分履行披露義務(wù)的基礎(chǔ)上，可援引公司放棄、公司同意、公司不能、交易對手事前拒絕等抗辯事由而自行利用。

在利用階段，商業(yè)機(jī)會(huì)已經(jīng)認(rèn)定為歸屬公司，董事非經(jīng)完全披露并取得公司同意不得利用。通過寬嚴(yán)適當(dāng)?shù)淖R(shí)別與抗辯規(guī)則，配合推定規(guī)則和披露義務(wù)等，可構(gòu)建起層次性的兩階段公司機(jī)會(huì)規(guī)則體系。

【學(xué)習(xí)心得】公司機(jī)會(huì)規(guī)則來源于英美法，其基本內(nèi)涵在于禁止公司的董事、高管和雇員利用獲取的信息，從公司具有期待權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或依照公平原則屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)中謀取個(gè)人利益。我國公司法第148條將公司機(jī)會(huì)規(guī)則作為董事、高級管理人員忠實(shí)義務(wù)的一項(xiàng)具體內(nèi)容，與競業(yè)禁止規(guī)則并列。但是，相較于英美法中的公司機(jī)會(huì)規(guī)則，我國公司法沒有深入探究何為屬于公司的“公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”。這是在判斷股東、高管是否盡到忠實(shí)義務(wù)/侵害公司利益的一個(gè)前提性要件。