【作者】陳興良（北京大學博雅講席教授，法學博士）

【來源】北大法寶法學期刊庫《比較法研究》2022年第2期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：共犯行為的正犯化是在正犯與共犯區(qū)分的基礎(chǔ)上，在立法上將共犯行為規(guī)定為正犯，從而限縮共犯范圍、擴張正犯范圍的一種立法現(xiàn)象。在網(wǎng)絡犯罪成為占據(jù)較大比重的特定情況下，正犯與共犯的關(guān)系從以往的一對一，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粚Χ?，因而對傳統(tǒng)的共犯對于正犯的從屬性關(guān)系帶來某種沖擊。在這種背景下，共犯行為脫離正犯的制約，使之成為獨立犯罪的立法例大有增加的趨勢。共犯行為正犯化可以分為組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化與幫助行為的正犯化等三種類型，其中，在網(wǎng)絡犯罪的立法中表現(xiàn)最為突出的是幫助行為正犯化的立法，例如我國刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪就是一個典型的立法例。本文以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，對信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為的正犯化進行了深入論述。

關(guān)鍵詞：共犯行為正犯化；網(wǎng)絡犯罪；幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪

目次

一、共犯行為正犯化概述

二、共犯行為正犯化的形式

三、共犯行為正犯化的性質(zhì)

四、共犯行為正犯化的界定

五、結(jié)語

共犯行為的正犯化是以正犯與共犯的區(qū)分為邏輯前提的，在此基礎(chǔ)上，立法機關(guān)將某些共犯行為規(guī)定為正犯，由此擴張正犯的范圍而限縮共犯的范圍。如果采用擴張的正犯概念，則正犯概念中已經(jīng)包含共犯行為，因而共犯行為的正犯化這個命題本身就難以成立。共犯行為的正犯化的立法現(xiàn)象，在某種意義上也可以說是共犯與正犯區(qū)分制的一種證明。對于共犯行為的正犯化進行深入研究，是共犯教義學的應有之義。

一

共犯行為正犯化概述

正犯與共犯在行為實體上存在區(qū)分，這是區(qū)分制的事實根據(jù)之所在。在規(guī)范特征上，正犯是刑法分則規(guī)定的，而共犯則是刑法總則規(guī)定的，由此形成正犯與共犯的二元制。例如，強奸罪的正犯行為是指采用暴力、脅迫或其他手段，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。實施該行為的是強奸罪正犯，而教唆或者幫助他人實施強奸罪正犯行為的則是強奸罪的共犯。在強奸罪共犯與正犯之間，存在著構(gòu)成要件內(nèi)容上的明顯區(qū)別。然而，在晚近立法中越來越多地出現(xiàn)共犯行為正犯化的立法例。這里所謂共犯行為正犯化是指立法機關(guān)將實體上的共犯行為規(guī)定為正犯，這個意義上的正犯可以說是規(guī)范上的正犯而非實體上的共犯，因而是一種擬制的正犯。

正犯與共犯的區(qū)分具有相對性，雖然從是否被刑法分則規(guī)定為構(gòu)成要件行為的意義上來說，正犯與共犯之間的區(qū)分具有確定的規(guī)范標準。然而，如果從實體性質(zhì)上來說，正犯與共犯之間的區(qū)分只能在特定意義上來說是成立的，在另外意義上則可能是不成立的。例如，我國刑法第125條規(guī)定的非法買賣槍支罪，其構(gòu)成要件行為包括出賣槍支與購買槍支，屬于彼此俱罪的對合犯。假如甲以殺人為目的向乙購買槍支，而乙明知甲具有殺人故意而將槍支出賣給甲。在這種情況下，甲乙構(gòu)成買賣槍支罪的共犯，甲另外構(gòu)成故意殺人罪。那么，乙是否同時還構(gòu)成故意殺人罪共犯的想象競合犯呢？如果答案是肯定的，則出賣槍支行為在一定情況下具有共犯行為正犯化的性質(zhì)。在正犯化以后，對乙的行為只能認定為買賣槍支罪，對故意殺人罪的共犯不再另行定罪。通過以上案例可知，不同罪名之間都可能存在相關(guān)性，包括正犯與共犯之間的競合。立法機關(guān)之所以將買賣槍支行為設(shè)立為罪名，其保護法益在于公共安全，而我國刑法中的公共安全罪不同于其他國家刑法中的公共危險罪，公共安全實際上包含了對個人人身法益與財產(chǎn)法益的內(nèi)容，因而具有超越個人法益的優(yōu)先保護價值。在這種情況下，就不能在共犯行為正犯化的意義上理解我國刑法中的買賣槍支罪的立法規(guī)定。

應當指出，共犯行為正犯化中的正犯與直接以組織、教唆或者幫助的行為為實體內(nèi)容的正犯是不同的。共犯行為正犯化中的正犯本來是共犯，如果刑法分則沒有規(guī)定，則其應當按照刑法總則的規(guī)定，以某一正犯的共犯論處。因此，共犯行為正犯化的前提是具有共犯性。例如，我國刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，從罪名就可以看出，被幫助的行為是信息網(wǎng)絡犯罪，因而該幫助作為即使沒有刑法第287條的規(guī)定，它本來就可以作為信息網(wǎng)絡犯罪的共犯論處。但刑法將這種幫助信息網(wǎng)絡活動的行為從共犯中抽離出來，設(shè)置為獨立犯罪，因而從共犯轉(zhuǎn)化為正犯。不同于這種從共犯轉(zhuǎn)化為正犯的情形，刑法分則以組織、教唆或者幫助的行為為實體內(nèi)容的正犯行為則不具有共犯性，也就是說，如果刑法分則沒有規(guī)定，則其就不能作為犯罪論處。這是因為在該種情況下，組織、教唆或者幫助的對象本身不是犯罪行為，因而其犯罪性不是來自于這些行為對象，而是來自于行為本身。例如，教唆他人吸毒罪的教唆行為，因為在我國刑法中吸毒行為本身不構(gòu)成犯罪，因而教唆他人吸毒的教唆行為并不成立教唆犯。因此，如果刑法分則沒有將教唆他人吸毒行為設(shè)置為犯罪，則其不能從屬于正犯而成立共犯。在這個意義上說，這種教唆行為直接就是正犯，而不是共犯行為正犯化的正犯。

隨著我國共犯行為正犯化立法的發(fā)展，我國刑法學界對共犯行為主犯化現(xiàn)象進行了理論研究，并由此而出現(xiàn)兩種不同的評價：第一是否定說。該說認為共犯行為正犯化違背了共犯與正犯區(qū)分的基本法理，破壞了構(gòu)成要件定型化功能，進而違反了罪刑法定主義。共犯與正犯概念的劃分就是為了實現(xiàn)正犯概念構(gòu)成要件定型化的功能，實行行為的類型化、定型化是實現(xiàn)罪刑法定主義的必然選擇，是依法治國的基本要求。在限制正犯概念下，實行行為與非實行行為屬于兩種截然不同的犯罪參與類型，是涇渭分明的。正犯與共犯區(qū)分的實質(zhì)客觀說混淆了構(gòu)成要件觀點，而基于量刑的需要將共犯主犯化，徹底混淆了犯罪參與類型和程度，是對刑法基本理論立場的背叛。第二是肯定說。該說認為，網(wǎng)絡時代的到來導致犯罪空間的位移、犯罪類型的異化，為了彌補處罰上的漏洞或者現(xiàn)有處罰上的疲軟，幫助型正犯立法逐漸在網(wǎng)絡犯罪領(lǐng)域適用和推廣，尤其是中立幫助行為的正犯化問題。以上均體現(xiàn)了犯罪預防的刑事政策導向。一方面，該立法提前了刑罰處罰的時點，正犯化后其脫離了共犯從屬性，具備了獨立可罰的不法內(nèi)涵，在“質(zhì)”上無需以正犯的構(gòu)成要件符合性、違法性為前提，重點放在幫助行為自身的危險性，以及與法益侵害之間的重要因果關(guān)系。在“量”上其可罰性沒有正犯者達到未遂階段的要求。另一方面，該立法擴大了刑事處罰的范圍，原先作為幫助犯處理時，間接幫助犯以及幫助犯的未遂形態(tài)通說認為處罰是不必要的，如今直接作為正犯的共犯形態(tài)和未完成形態(tài)，有法益侵害的威脅，處罰必要性增加?？隙◣椭驼噶⒎ǖ膬r值在于防范風險以實現(xiàn)犯罪預防的目的，畢竟，不同于自由主義時期個人和國家之間的對立關(guān)系，在風險社會，表現(xiàn)的是犯罪與個人及共同體的對立，因此，個人對共同體的依附性越來越強，國家通過立法來防控風險、預防犯罪，維護社會的安全和穩(wěn)定。立法的實踐也表明了這樣的立場，幫助型正犯立法適用的擴大主要是對侵害國家安全、公共安全以及社會管理秩序的法益保護。然而，此類立法仍然應該恪守刑法謙抑的秉性。在以上兩種觀點中，否定說是從正犯與共犯的關(guān)系會受到破壞的角度對幫助行為的主犯化提出質(zhì)疑，而肯定說則是從刑法應對風險社會挑戰(zhàn)的刑事政策的關(guān)切對幫助行為主犯化予以肯定。顯然，兩種觀點各種的關(guān)注點是有所不同的，這也決定了兩種觀點各說各話并未形成直接的對峙與交鋒。

我認為，立法具有較強的自主性，并不完全受到刑法教義學原理的束縛，因而單純地從正犯與共犯的關(guān)系論證幫助行為主犯化的否定立場是顯得輕忽的。事實上，立法機關(guān)更為重視的是完成立法使命，對于刑事立法來說，就是及時有效地應對犯罪，因而立法機關(guān)往往把應對犯罪的功利目的放在首位。在這種情況下，還是應當肯定幫助行為主犯化的立法的合理性。至于幫助行為主犯化是否會破壞正犯與共犯關(guān)系，對此不能采取過于理想化的預期。因為在刑法中，任何原則規(guī)定都有例外規(guī)定，所有一般規(guī)定都有特殊規(guī)定，而原則與例外、一般與特殊是相輔相成的關(guān)系，并不能以原則規(guī)定否定例外規(guī)定，以一般規(guī)定否定特殊規(guī)定。例如，預備行為是刑法總則規(guī)定的修正的構(gòu)成要件行為，但在刑法分則中存在預備行為主犯化的立法例。這些例外或者特殊立法例的出現(xiàn)，具有其一定的現(xiàn)實需要，因而不能只是從邏輯上對此進行否定。當然，即使幫助行為主犯化是必需的、合理的，它也還是應當遵循一定的原理，避免濫用。綜上所述，對幫助行為正犯化我贊同肯定說。例如，目前網(wǎng)絡銷售迷奸藥的案件時有發(fā)生，這種藥品中含有毒品成分，具有致人昏迷的效果。行為人銷售含有毒品的迷奸藥，這種藥品屬于毒品，因而其銷售行為構(gòu)成販賣毒品罪。但如果該種藥品不是毒品，而是一般的違禁品，購買者利用這種藥品既可能實施強奸犯罪，也可能實施搶劫犯罪。因此，這種銷售行為就具有中立幫助行為的性質(zhì)。銷售者應當以購買者所實施的具體犯罪的共犯論處。但在形式對象是不特定的、多人購買的情況下，購買者中既有用于強奸犯罪的，又有用于搶劫犯罪的，對于銷售者如何定罪就成為一個難題。在這種情況下，中立幫助行為正犯化就具有一定的合理性。

二

共犯行為正犯化的形式

在我國刑法中，共犯行為正犯化立法例的數(shù)量較多，下面根據(jù)組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化和幫助行為的正犯化分別加以論述：

（一）組織行為的正犯化

組織行為的正犯化是指將作為共犯的組織行為規(guī)定為正犯。組織犯在我國刑法的共犯分類中雖然沒有明確規(guī)定為一種獨立的類型，然而它被主犯所涵蓋。組織犯是聚眾犯罪和集團犯罪，尤其是有組織犯罪中的主犯。這個意義上的組織犯是共犯，其應當對所組織的犯罪行為承擔責任。然而，我國刑法設(shè)置了組織罪，將組織、領(lǐng)導、參加某種犯罪的行為直接規(guī)定為正犯，如果該組織又實施其他犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰。我國刑法中的組織罪包括兩種情形，這就是刑法第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪和刑法第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。這兩種犯罪分別涉及恐怖主義組織和黑社會性質(zhì)組織，立法機關(guān)將組織、領(lǐng)導、參加上述兩種組織的行為直接規(guī)定為正犯行為。在這個意義上說，這是最為典型的組織行為正犯化的立法例。除此以外，我國刑法中的組織行為正犯化的立法例還具有以下情形：

（1）刑法第103條規(guī)定的分裂國家罪中包含組織行為，并將之與策劃、實施行為并列。由此可見，分裂國家罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。

（2）刑法第104條規(guī)定的武裝叛亂罪和武裝暴亂罪中包含組織行為，并將之與策劃、實施行為并列。由此可見，武裝叛亂罪和武裝暴亂罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。

（3）刑法第105條規(guī)定的顛覆國家罪中包含組織行為，并將之與策劃、實施行為并列。由此可見，顛覆國家罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。

（4）刑法第318條規(guī)定的組織他人偷越國（邊）境罪中包含組織行為，該組織行為本來是偷越國（邊）境罪的組織犯，但刑法將其正犯化，成為與偷越國（邊）境罪相對應的犯罪。

（5）刑法第364條規(guī)定的組織播放淫穢音像制品罪中包含組織行為，該組織行為本來是傳播淫穢物品罪的組織犯，但刑法將其正犯化，成為與傳播淫穢物品罪相對應的犯罪。

（二）教唆行為的正犯化

教唆行為的正犯化是指將作為共犯的教唆犯規(guī)定為正犯。教唆犯作為共犯并不參加具體犯罪的實施，而是以制造犯意，唆使他人犯罪為特征，在這個意義上而與正犯存在實體內(nèi)容上的區(qū)分。但立法機關(guān)在某些情況下將教唆行為規(guī)定為正犯，對于這種教唆犯不再按照刑法總則的共犯論處，而是以正犯論處。我國刑法中的教唆行為正犯化的立法例具有以下情形：

（1）刑法第103條第2款規(guī)定的煽動分裂國家罪中的煽動是指以語言、文字、圖像等方式對他人進行鼓動、宣傳，意圖使他人相信其所煽動的內(nèi)容，或者意圖使他人去實施所煽動的行為。由此可見，煽動其實就是教唆，其本人并不直接實施分裂國家的行為，而是唆使他人實施分裂國家的行為，因而煽動分裂國家罪是分裂國家罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（2）刑法第105條第2款規(guī)定的煽動顛覆國家政權(quán)罪，其煽動方法包括造謠、誹謗或者其他方法，也是一種教唆行為，是顛覆國家政權(quán)罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（3）刑法第373條規(guī)定的煽動逃離部隊罪，這里的煽動是一種教唆行為，是我國刑法規(guī)定的逃離部隊罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（三）幫助行為的正犯化

幫助行為的正犯化是指將作為共犯的幫助犯規(guī)定為正犯。幫助犯所實施的是幫助行為，這里的幫助是指為他人實施犯罪提供便利條件的行為。因此，幫助行為不同于正犯行為，它在犯罪中只是起輔助作用。但立法機關(guān)在某些情況下將幫助行為規(guī)定為正犯，對于這種幫助犯不再按照刑法總則的共犯論處，而是以正犯論處。在我國刑法中，幫助行為正犯化可以分為兩種情形：第一是同一犯罪的幫助行為正犯化。例如，協(xié)助組織賣淫罪中的協(xié)助行為是對組織賣淫罪的幫助行為，因而屬于同一犯罪的幫助行為的正犯化。第二是同類犯罪的幫助行為的正犯化。例如，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的幫助行為是對網(wǎng)絡犯罪的幫助，而我國刑法中的網(wǎng)絡犯罪屬于同類犯罪。我國刑法中網(wǎng)絡犯罪分為針對計算機信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡犯罪、利用計算機網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)犯罪和妨害網(wǎng)絡業(yè)務、網(wǎng)絡秩序的犯罪。因此，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為涉及我國刑法中的眾多罪名。在我國司法實踐中，既有對破壞計算機信息系統(tǒng)罪等狹義上的網(wǎng)絡犯罪的幫助行為，又有對網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡盜竊等廣義上的網(wǎng)絡犯罪的幫助行為。同類犯罪幫助行為的正犯化，具有不同于同一犯罪幫助行為正犯化的復雜性與特殊性。我國刑法中的幫助行為正犯化的立法例具有以下情形：

（1）刑法第107條規(guī)定的資助危害國家安全罪，這里的資助是指明知他人進行危害國家安全的犯罪活動，而向其提供金錢、物品、通信器材、交通工具等，以用于危害國家安全的犯罪，使犯罪分子得到物質(zhì)上的幫助，更加有恃無恐地進行危害國家安全的犯罪活動。因此，所謂資助是一種物質(zhì)上的幫助。立法機關(guān)將這種幫助行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（2）刑法第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，這是刑法第285條第1款和第2款規(guī)定的方法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪幫助犯，該幫助行為表現(xiàn)為提供專門用于侵入、非法控制計算機新系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為。立法機關(guān)將這一幫助行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（3）刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，這里幫助是指明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等行為。本罪的幫助行為是信息網(wǎng)絡犯罪的幫助犯，立法機關(guān)將其正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（4）刑法第358條第3款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，這里的協(xié)助是指為他人組織賣淫提供便利條件的行為。2017年7月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。在具有營業(yè)執(zhí)照的會所、洗浴中心等經(jīng)營場所擔任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務性、勞務性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，且無前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認定為協(xié)助組織賣淫罪。”協(xié)助組織賣淫罪本來是組織賣淫罪的幫助犯，但立法機關(guān)將這種幫助行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

三

共犯行為正犯化的性質(zhì)

我國有學者提出共犯行為正犯化可以分為兩種情形：第一是司法的共犯行為正犯化，第二是立法的共犯行為正犯化。并且，共犯行為正犯化呈現(xiàn)出從司法的共犯行為正犯化到立法的共犯行為正犯化的演變趨勢。尤其是在網(wǎng)絡犯罪領(lǐng)域，共犯行為正犯化的趨勢較為明顯。在某種意義上說，共犯行為的正犯化在一定程度上突破了正犯與共犯之間的界限，從而使得部分共犯脫離對正犯的從屬性，獲得了一定的獨立性，這對于傳統(tǒng)的建立在從屬性基礎(chǔ)之上的正犯與共犯的區(qū)分制具有一定的沖擊。

共犯行為正犯化解釋是指通過司法解釋的方式將幫助行為解釋為正犯行為。這一共犯行為正犯化司法解釋現(xiàn)象的背景在關(guān)于網(wǎng)絡犯罪的司法解釋中，存在這種所謂共犯正犯化解釋的表現(xiàn)。例如2010年2月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋（二）》”）第3條規(guī)定的利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組行為；第4條規(guī)定的以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的行為；第5條規(guī)定的網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的行為；第6條規(guī)定的電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費的行為，《解釋（二）》規(guī)定“以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”。但第7條規(guī)定的明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務，《解釋（二）》規(guī)定“以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰”。由此可見，第3條至第6條是將幫助性質(zhì)的共犯行為通過司法解釋的方式規(guī)定以正犯論處，而第7條則是以共犯論處。這種措辭上的不同反映了司法解釋對兩種不同行為的區(qū)分對待，因而將第3至第6條的司法解釋理解為是共犯行為正犯化的司法解釋具有一定的根據(jù)。正如有學者所指出的，“認真分析上述司法解釋所確立的定罪規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)，該解釋對于'互聯(lián)網(wǎng)群組的建立者和管理者’、'網(wǎng)站建立者和直接負責的管理者’、'電信業(yè)務經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務提供者’這三類傳播淫穢物品行為的網(wǎng)絡技術(shù)支持的提供者，直接作為傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的正犯加以評價和制裁，不再考慮其所幫助的、實際在網(wǎng)絡中傳播淫穢物品的行為人是否構(gòu)成犯罪的問題，不再以傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的共犯來對相關(guān)的技術(shù)幫助行為進行定性評價，從而在司法實踐中減少了繁瑣的、對于具體傳播淫穢物品行為加以認定的步驟，能夠更為有效地評價和制裁危害性更大的傳播淫穢物品的網(wǎng)絡就是幫助行為，這顯然也是遵循了'共犯行為的正犯化解釋’的整體思路。”雖然我國司法實踐和立法規(guī)定對共犯行為正犯化的舉措具有一定的青睞，因為它能夠解決司法實踐中的定罪難題。然而，在刑法學界對于共犯行為正犯化的觀點還是存在不同見解的。例如，我國有學者對共犯行為正犯化的司法解釋提出了質(zhì)疑，認為對所謂網(wǎng)絡共犯行為認定為共犯而非直接認定為相關(guān)犯罪的正犯（實行犯）不僅可以做到罪刑均衡，而且可以保證實行行為的類型性、定型性，而不至于與罪刑法定原則相沖突。因此，所謂共犯行為正犯化的解釋現(xiàn)象需要進一步反思。

我認為，司法的共犯行為正犯化與立法的共犯行為正犯化，雖然都稱為共犯行為正犯化，但其實內(nèi)容與結(jié)果完全不同。司法的共犯行為正犯化對于正犯與共犯仍然以同一之罪論處，只是將某罪的共犯解釋為正犯。而立法的共犯行為正犯化則對共犯另行成罪，與其相對應的正犯不是同一之罪。因此，這兩種共犯行為正犯化是完全不同的。由于其他國家并不存在類似我國的司法解釋制度，因而其所謂共犯行為正犯化只能是指立法的共犯行為正犯化而并不包含司法的共犯行為正犯化。應該說，司法的共犯行為正犯化是難以成立的，而且也超越了司法解釋的權(quán)限，因而并不妥當。至于立法的共犯行為正犯化則在必要的情況下具有一定的合理性。這里所謂必要，是指共犯具有專業(yè)性和營利性的情況下，幫助行為的獨立評價具有必要性。在這個意義上，可以采用共犯行為正犯化的立法。

這里需要研究的問題是：在同一罪名之內(nèi)是否存在共犯正犯化？如前所述，共犯正犯化的前提是區(qū)分制，如果采用單一制，則在擴張的正犯概念之中本身就包含了共犯，當然也就沒有必要采用共犯正犯化的立法。在一定意義上說，同一罪名之內(nèi)的共犯正犯化也是可以成立的。這就是如同共犯正犯化的司法解釋所規(guī)定的那樣，將電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費等網(wǎng)絡犯罪幫助行為規(guī)定以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。上述網(wǎng)絡幫助行為本來是網(wǎng)絡犯罪的共犯行為，卻被司法解釋規(guī)定為正犯行為。當然，由于共犯被解釋為正犯，因而共犯與正犯屬于同一罪名，并且適用同一刑罰。我認為，共犯正犯化是對傳統(tǒng)的幫助行為以獨立的正犯論處，因而只有在異種罪名之間才存在共犯行為正犯化。因為共犯行為正犯化意味著幫助行為從被幫助的正犯之罪中剝離出來，另行成罪。

在刑法沒有將共犯行為規(guī)定為正犯的情況下，通過司法解釋方式將共犯行為解釋為正犯的所謂共犯行為正犯化解釋，我認為是違反共犯的法理邏輯的，并且會混淆正犯與共犯之間的關(guān)系。因為刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為只能是正犯，而共犯是由刑法總則規(guī)定的，并且是在一定程度上從屬于正犯而成立的。如果允許通過司法解釋的方式將共犯行為解釋為正犯行為，則無疑會擴張正犯的邊界而限縮共犯的邊界，影響正犯與共犯的合理界分。我國有學者提出形式共犯論與實質(zhì)共犯論這對范疇，指出：形式共犯論為了貫徹罪刑法定原則，堅持正犯行為與刑法分則中的實行行為的對應性，按照分工分類標準對于共犯人的關(guān)系進行界定，認為共犯行為就是實行行為之外的行為；然后，對于它們在共同犯罪中的作用按照作用分工法再一次對正犯和共犯進行認定，實現(xiàn)罪刑均衡。如此一來，正犯可以被認定為從犯，共犯也可以被認定為起主要作用的主犯。實質(zhì)共犯論認為，鑒于網(wǎng)絡幫助行為的危害性提升和獨立性增強，應當直接將其認定為侵害法益的實行行為，以此解決幫助行為的主犯認定和罪名獨立認定問題。理由是，網(wǎng)絡犯罪形態(tài)變異引發(fā)刑法評價真空，刑法基礎(chǔ)性規(guī)則應當予以跟進，技術(shù)介入與行為異化的對策是刑法理論的更新。因此，應當調(diào)適犯罪形態(tài)的評價規(guī)則，及時跟進網(wǎng)絡犯罪行為的結(jié)構(gòu)新樣態(tài)。針對網(wǎng)絡自身特性導致的犯罪鏈條斷裂趨勢，有必要對于單一的犯罪鏈條節(jié)點進行獨立評價。這種觀點將堅守正犯與共犯相區(qū)分的立場的共犯論稱為形式共犯論，同時又把突破正犯與共犯界限的共犯論稱為實質(zhì)共犯論。建立在實質(zhì)共犯論基礎(chǔ)上的共犯正犯化，就不再是一個立法論的問題，而且是一個解釋論的問題。換言之，只要通過司法解釋就可以實現(xiàn)共犯正犯化。我認為，這一觀點在一定程度上否定共犯正犯化的立法論性質(zhì)，在解釋論的意義上肯定共犯正犯化，存在不妥之處。尤其是，這一觀點的邏輯前提是共犯的危害性大于正犯，以此作為共犯正犯化的實質(zhì)根據(jù)，這在事實判斷上也是難以成立的。我認為，形式共犯論與實質(zhì)共犯論的對立是虛幻的理論構(gòu)造，不能獲得共犯教義學的支持。在區(qū)分制的語境中，正犯與共犯的區(qū)分是邏輯根據(jù)，這種區(qū)分并不是形式性的區(qū)分，而是以構(gòu)成要件事實為其堅實基礎(chǔ)的。共犯正犯化只是正犯與共犯二元區(qū)分的一種例外，它并不能否定正犯與共犯的區(qū)分本身。因此，只有立法機關(guān)才能采用法律擬制的方式將共犯轉(zhuǎn)化為正犯，司法解釋則不能突破刑法所確定的正犯與共犯之間的邊界，這正是罪刑法定原則的內(nèi)在邏輯。

應該說，對于共犯行為在不能解釋為正犯的情況下，其仍然可以按照共犯定罪。那么，司法解釋所謂共犯行為正犯化解釋的意義又何在呢？這是一個值得分析的問題。當然，共犯行為正犯化解釋現(xiàn)象主要發(fā)生在網(wǎng)絡犯罪，這是由網(wǎng)絡犯罪的特殊性所決定的。網(wǎng)絡犯罪不同于發(fā)生在現(xiàn)實空間的犯罪，它具有彌散化、疏離化和技術(shù)化的特征。在通常情況下，幫助犯是對正犯的幫助，因而共犯與正犯之間的關(guān)系較為密切，是所謂熟人之間的關(guān)系，幫助行為對于正犯的從屬性特征表現(xiàn)得更為明顯。然而，隨著網(wǎng)絡技術(shù)在網(wǎng)絡空間的廣泛應用，雖然每個人只是網(wǎng)絡上的一個點，然而陌生人之間卻可以依賴網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)生密切的關(guān)系。在這種情況下，幫助行為的獨立性得以彰顯，尤其是技術(shù)支持具有專業(yè)性和經(jīng)營性，幫助者與正犯之間不僅不是一對一的關(guān)系而是一對多的關(guān)系，以技術(shù)支持為內(nèi)容的網(wǎng)絡幫助行為在很大程度上獨立于正犯，因而獨立成罪確實具有其一定的合理性。

當然，共犯行為正犯化的司法解釋并不能解決網(wǎng)絡技術(shù)幫助的獨立成罪問題，而只是將共犯的幫助解釋為正犯行為，兩者仍然屬于同一犯罪之關(guān)系。在這種情況下，沿著共犯行為正犯化解釋的思路繼續(xù)向前推進，就會得出共犯行為正犯化立法的結(jié)論。我國有學者對共犯行為的正犯化立法作了論述，指出，共犯行為的正犯化是指幫助行為的正犯化，也就是指將共同犯罪中處于共犯地位的幫助犯提升到正犯的地位，使得原來的幫助犯脫離賴以依存的正犯而獨立構(gòu)成新罪。在刑事立法層面上實現(xiàn)幫助行為的正犯化，有助于對網(wǎng)絡空間的技術(shù)幫助行為進行有效的評價和制裁，這將是今后應對網(wǎng)絡犯罪所需要采取的立法方案之一。確實，我國刑法立法按照這一思路進行了網(wǎng)絡犯罪的共犯行為正犯化的立法。2015年的《刑法修正案（九）》增設(shè)的刑法第287條之一的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，在一定程度上就是將上述共犯行為正犯化解釋的規(guī)定予以立法確認的結(jié)果。例如，立法機關(guān)明確將《刑法修正案（九）》增設(shè)的刑法第287條之二的修改主旨確定為增加明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的犯罪，因而是幫助犯的正犯化的立法適例，并且指出：“在刑法修正案（九）草案研究過程中，有關(guān)方面建議在刑法中對各種網(wǎng)絡犯罪幫助行為作出專門規(guī)定，以便準確、有效地打擊各種網(wǎng)絡犯罪幫助行為，保護公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和社會公共利益，維護信息網(wǎng)絡秩序，保障信息網(wǎng)絡健康發(fā)展?！庇纱丝梢?，共犯行為正犯化的司法解釋和共犯行為正犯化的立法規(guī)定之間在客觀上存在一定的承繼關(guān)系，但在共犯教義學中我們?nèi)匀粦攲卜刚富慕忉尦忠环N否定的態(tài)度。