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擬IPO企業(yè)勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的合規(guī)指南

 萬里潮涌 2022-03-27

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一、勞務(wù)派遣的合規(guī)性

1、工作崗位

根據(jù)《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》有關(guān)規(guī)定,勞務(wù)派遣工作崗位應(yīng)當(dāng)符合“輔助性”(為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位)、“臨時性”(存續(xù)時間不超過6個月的崗位)、“替代性”(勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi),可以由其他勞動者替代工作的崗位)的原則。IPO審核中,監(jiān)管機(jī)構(gòu)亦可能要求披露“認(rèn)定上述工作屬于臨時性、輔助性或者替代性工作的原因及合理性”。因此,對于最終確立為勞務(wù)派遣的用工,應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)行人篩選并確保相關(guān)崗位符合臨時性、輔助性或者替代性特征。

2、派遣比例

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》,用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量,使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%。對于用工總量的口徑,考慮到未來IPO的披露要求,建議在分公司、總公司和包括發(fā)行人合并報表范圍內(nèi)全部分子公司的員工總量三個口徑上,相應(yīng)派遣員工的數(shù)量都不應(yīng)該超過10%。發(fā)行人可以逐步通過建立正式勞動關(guān)系、將非核心工序以勞務(wù)外包等形式進(jìn)行規(guī)范,確保自某一時點開始至報告期末乃至申報時,發(fā)行人均不存在勞務(wù)派遣用工比例超10%的情況。

3、同工同酬

根據(jù)《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行辦法》規(guī)定,被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利,用工單位應(yīng)當(dāng)向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。

需提請注意的是,發(fā)行人不得存在派遣員工報酬明顯低于正式員工的情形,以免被監(jiān)管認(rèn)為通過勞務(wù)派遣規(guī)避相關(guān)用工義務(wù)和違規(guī)降低用工成本,且可能導(dǎo)致產(chǎn)生勞動爭議糾紛,從而對IPO進(jìn)程產(chǎn)生不利影響。若報酬存在差異,(1)需確定費用標(biāo)準(zhǔn),看是否可通過參考當(dāng)?shù)貏趧?wù)市場等外部調(diào)研方式,判斷不存在明顯差異;(2)需計算按正式員工需支付的成本費用差額,論述對發(fā)行人報告期內(nèi)的凈利潤影響不大,對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營不造成重大影響。

4、其他審核關(guān)注點

根據(jù)《勞動合同法》,勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議,約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容。并且,用工單位應(yīng)根據(jù)工作崗位的實際需要確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

IPO審核中,監(jiān)管機(jī)構(gòu)往往要求發(fā)行人披露報告期內(nèi)勞務(wù)派遣用工的情況,包括發(fā)行人及子公司使用派遣員工的崗位、工作內(nèi)容、期限、社保公積金繳納情況及派遣單位資質(zhì)、是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,是否符合《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》,是否存在因勞務(wù)派遣引起的糾紛或潛在糾紛,是否存在重大違法行為或面臨被處罰的風(fēng)險。

因此,擬IPO企業(yè)應(yīng)在報告期內(nèi)不斷加強(qiáng)用工管理,制定和完善《人力資源管理制度》《勞務(wù)派遣用工管理辦法》等內(nèi)部管理制度,逐步規(guī)范勞務(wù)派遣的用工崗位類型、派遣單位、派遣比例、同工同酬等方面的合規(guī)性。

二、勞務(wù)外包的合規(guī)性

1、外包單位經(jīng)營合規(guī)性比如是否為獨立經(jīng)營的實體,是否具備必要的專業(yè)資質(zhì),業(yè)務(wù)實施及人員管理是否符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,發(fā)行人與其發(fā)生業(yè)務(wù)交易的背景及是否存在重大風(fēng)險。

2、是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系:如勞務(wù)公司是否專門或主要為發(fā)行人服務(wù),如存在主要為發(fā)行人服務(wù)的情形的,應(yīng)關(guān)注其合理性及必要性、關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定及披露是否真實、準(zhǔn)確、完整。對于該類情形應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)重于形式角度按關(guān)聯(lián)方的相關(guān)要求進(jìn)行核查,并特別考慮其按規(guī)范運行的經(jīng)營成果對發(fā)行人財務(wù)數(shù)據(jù)的影響,以及對發(fā)行人是否符合發(fā)行條件的影響。

3、勞務(wù)外包的具體情況:包括勞務(wù)公司的構(gòu)成及變動情況,勞務(wù)外包合同的主要內(nèi)容,勞務(wù)數(shù)量及費用變動是否與發(fā)行人經(jīng)營業(yè)績相匹配,勞務(wù)費用定價是否公允,是否存在跨期核算情形。

因此,針對因“招工難”無法建立正式勞動關(guān)系,且不符合勞務(wù)派遣的崗位、比例等規(guī)范要求的用工需求,發(fā)行人可考慮將非核心工序進(jìn)行勞務(wù)外包,與經(jīng)營范圍和其擬外包工作內(nèi)容相符的外包公司合作。

對此,發(fā)行人應(yīng)特別關(guān)注外包合同的約定內(nèi)容、外包單位資質(zhì)及關(guān)聯(lián)關(guān)系情況、勞務(wù)費公允性及財務(wù)結(jié)算合規(guī)性等方面。

1、勞務(wù)外包合同特征(VS.勞務(wù)派遣)

主要區(qū)別

勞務(wù)外包

勞務(wù)派遣

合同形式

勞務(wù)外包協(xié)議(承攬合同)。發(fā)行人將工作項目或部分工序委托給外包公司,由其依約配置人員并派駐現(xiàn)場

勞務(wù)派遣協(xié)議(勞動合同的補(bǔ)充形式)。用工單位與勞務(wù)派遣單位簽署,派遣單位將派遣員工至用工單位工作

用工內(nèi)容

非核心工序(如裝卸、檢驗、包裝等)

臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位

用工風(fēng)險

勞務(wù)外包公司自行負(fù)擔(dān)其外包人員在為發(fā)行人提供服務(wù)期間的風(fēng)險和收益

派遣單位不承擔(dān)用工風(fēng)險,用工單位應(yīng)按合同約定標(biāo)準(zhǔn)支付勞務(wù)報酬

報酬支付

勞務(wù)外包公司直接負(fù)責(zé)對其委派至發(fā)行人處工作的服務(wù)人員的報酬支付事項,包括社保、公積金繳納

勞務(wù)派遣人員與用工單位的員工實行同工同酬,其具體工資(包括社保、公積金繳納)由用工單位決定和承擔(dān)

勞務(wù)費用

按項目服務(wù)費、工作成果計算費用,(不同于“按人頭”計費)

用工單位向勞務(wù)派遣單位按派出的人員數(shù)量支付勞務(wù)派遣服務(wù)費用

管理責(zé)任

勞務(wù)外包公司負(fù)責(zé)對委派至發(fā)行人工作的外包人員的勞動關(guān)系、紀(jì)律等管理

勞務(wù)派遣員工由用工單位直接管理

資質(zhì)要求

無需特定資質(zhì),具體結(jié)合外包用工內(nèi)容

應(yīng)取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》

2財務(wù)處理

在財務(wù)環(huán)節(jié)的處理上,發(fā)行人應(yīng)當(dāng)與會計師進(jìn)行充分溝通,使得財務(wù)處理符合勞務(wù)外包的業(yè)務(wù)實質(zhì)(如付款憑證記為“外包服務(wù)費”“勞務(wù)費”而非“派遣”,外包公司開具發(fā)票采取“外包服務(wù)費”等作為項目類別,而不得開具“代付工資”等明顯屬于勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)范疇的開票項目;勞務(wù)外包記“應(yīng)付賬款”科目,而勞務(wù)派遣記“應(yīng)付職工薪酬”科目)且應(yīng)確保不存在跨期結(jié)算情形。

3、假外包真派遣

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》,“用人單位以承攬、外包等名義,按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的,按照本規(guī)定處理”。《江蘇省勞動合同條例》亦明確,“企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給其他單位,但承包單位的勞動者在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用企業(yè)的設(shè)施設(shè)備、按照企業(yè)的安排提供勞動,或者以企業(yè)的名義提供勞動,以及其他名為勞務(wù)外包實為勞務(wù)派遣的,其勞動者的人數(shù)納入前款規(guī)定的比例計算”。

結(jié)合司法裁判及IPO審核案例,發(fā)行人不得存在“假外包真派遣”以排除自身法定責(zé)任的情形,可以結(jié)合合同主要內(nèi)容及執(zhí)行過程中相關(guān)的管理制度、管理權(quán)限、獎懲制度、考勤考核記錄、工資發(fā)放記錄、費用結(jié)算憑據(jù)等資料,說明其用工情形符合勞務(wù)外包的實質(zhì),不存在侵害勞動者的合法權(quán)益的情形。

三、社保、公積金繳納問題

此外,針對勞務(wù)用工的社保、公積金繳納,擬IPO企業(yè)亦應(yīng)予關(guān)注:

1、發(fā)行人應(yīng)于勞務(wù)派遣/勞務(wù)外包合同中明確派遣員工/外包人員的社保、公積金由派遣單位/承包方負(fù)責(zé)繳納,與用工單位/發(fā)包方無關(guān),并在合同中對社保、公積金繳納標(biāo)準(zhǔn)等作出約定。鑒于監(jiān)管機(jī)構(gòu)未來可能要求擬IPO企業(yè)披露派遣/外包員工的社保和公積金繳納情況,建議在相關(guān)合同中約定派遣單位/承包方有義務(wù)提供派遣員工/外包服務(wù)人員的社會保險、公積金繳費證明,以備核查。

2、如發(fā)行人已采取了必要督促措施,但報告期內(nèi)仍存在勞務(wù)派遣單位或承包方未按照相關(guān)法律法規(guī)為派遣/外包員工足額繳納社會保險、公積金的情形,發(fā)行人可要求勞務(wù)派遣/勞務(wù)外包公司出具證明,明確若發(fā)生相關(guān)糾紛發(fā)行人及子公司不承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、發(fā)行人還應(yīng)當(dāng)關(guān)注勞動及勞務(wù)用工按規(guī)范運行的經(jīng)營成果對發(fā)行人財務(wù)數(shù)據(jù)的影響,測算可能被要求補(bǔ)繳的費用金額對發(fā)行人利潤的影響,并評估扣除相關(guān)數(shù)額后其是否滿足發(fā)行上市的實質(zhì)條件。

4IPO申報前,發(fā)行人及子公司應(yīng)取得所在地人力資源和社會保障主管部門公積金管理部門出具的合規(guī)證明,確認(rèn)報告期內(nèi)未接到該公司違反勞動保障法律法規(guī)的舉報投訴,不存在違反人力資源和社會保障、公積金管理相關(guān)法律法規(guī)而受到行政處罰的記錄。

5、IPO申報前,發(fā)行人實際控制人通常須出具兜底承諾函,承諾若發(fā)行人因勞動用工、社會保險及公積金事宜被主管部門處以罰款的,或因報告期內(nèi)勞務(wù)派遣單位/外包單位未為派遣/外包員工繳納、未足額繳納或未及時繳納社會保險及公積金而導(dǎo)致承擔(dān)連帶責(zé)任的,在勞務(wù)派遣/外包單位不能足額、及時予以補(bǔ)償?shù)那闆r下,其將無條件補(bǔ)償發(fā)行人或其子公司的全部損失及其因此所產(chǎn)生的全部費用,保證該等事項不會給發(fā)行人或其子公司帶來任何損失或不利影響,并放棄向發(fā)行人追償。

四、小結(jié)

隨著“招工難”及用工成本的水漲船高,勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包成為許多企業(yè)解決用工問題的方式。

對擬IPO企業(yè)而言,勞務(wù)用工不應(yīng)僅是出于成本效益的經(jīng)濟(jì)選擇,用工的合規(guī)性更當(dāng)是題中應(yīng)有之義。一方面,勞務(wù)用工的形式使得發(fā)行人能夠?qū)⑸a(chǎn)管理集中于主力產(chǎn)品和關(guān)鍵工序,提升生產(chǎn)效能;另一方面,發(fā)行人也應(yīng)當(dāng)關(guān)注勞務(wù)用工各方面的合規(guī)性,依法承擔(dān)用工責(zé)任,積極構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動/勞務(wù)關(guān)系。

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